Oberlandesgericht Köln, 3 U 12/08

G r ü n d e:

Der Kläger begehrt von der Beklagten, seiner ehemaligen Lebensgefährtin, die Aufhebung der Gemeinschaft an einer Sicherungsgrundschuld und die Zustimmung zur Eintragung einer Teilgrundschuld auf dem in ihrem Eigentum stehenden Hausgrundstück mit der Anschrift An der X x1 in G, das vormals den Parteien in Bruchteilsgemeinschaft gehörte, bis die Beklagte es durch Zuschlag in einem Teilungsversteigerungsverfahren erwarb. Mit ihrer Widerklage begehrt die Beklagte die Einwilligung des Klägers in die Auszahlung des restlichen hinterlegten Erlöses aus dem Teilungsversteigerungsverfahren.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts Köln Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Es hat ausgeführt, der Kläger habe zwar grundsätzlich einen Anspruch auf Aufhebung der Gemeinschaft der Parteien an der Sicherungsgrundschuld. Indes sei der Kläger nach Treu und Glauben gehindert, diesen Anspruch geltend zu machen, denn die Beklagte könne mit eigenen Forderungen gegen die sodann zugunsten des Klägers einzutragende Teilgrundschuld in Höhe von 20.451,88 € aufrechnen. Gleiches gelte für eine weitere Forderung des Klägers in Höhe von 1.617,56 €, die sich daraus ergebe, das ihm vom Teilungsversteigerungserlös ein Drittel, mithin 25.957,19 €, zustehe, wovon er bislang nur 24.339,63 € erhalten habe.

Die Gegenforderungen der Beklagten überstiegen die Summe der klägerischen Ansprüche von 22.096,24 €. Die Beklagte habe Verbindlichkeiten des Klägers in Höhe von 12.500 € getilgt. Des weiteren habe die Beklagte gegen den Kläger einen Ausgleichsanspruch in Höhe von 11.577,50 €, da sie die Restschuld des gemeinsam zum Erwerb des Hausgrundstücks aufgenommenen Darlehens in Höhe von 23.155 allein getilgt habe, sowie einen weiteren Ausgleichsanspruch in Höhe von 4.734,47 €, weil sie in den Jahren 2001–2004 in dieser Höhe Ratenzahlungen auf das Darlehen geleistet habe, die an sich der Kläger hätte leisten müssen. Hinsichtlich beider Ausgleichsansprüche ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Parteien im Innenverhältnis je hälftig am Darlehen beteiligt gewesen seien. Zwar habe die Beweisaufnahme ergeben, dass die Parteien im Jahr 1987 oder 1988 vereinbart hatten, dass der Kläger das Darlehen zu 1/3 und die Beklagte zu 2/3 zu tragen habe. Jedoch stehe nach der Beweisaufnahme auch fest, dass die Beklagte dem Kläger damals einen Ausgleich in Höhe von 13.334 DM gezahlt habe, mit dem interne Ausgleichsansprüche abgegolten sein sollten; nach dieser Zahlung sei jede Partei zur je hälftigen Bedienung des Darlehens verpflichtet gewesen.

Zuzüglich weiterer Ausgleichsansprüche der Beklagten in Höhe von 1.247,67 € aus zwei Kostenfestsetzungsbeschlüssen ergäben sich somit Gegenforderungen der Beklagten in Höhe von 30.059,64 €. Habe der Kläger demnach keine Zahlungsansprüche mehr gegen die Beklagte, so sei er auch verpflichtet, der Auszahlung des hinterlegten Restbetrags an die Beklagte zuzustimmen.

Mit der am 17.1.2008 eingelegten und durch einen am 18.2.2008, einem Montag, beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründeten Berufung wendet sich der Kläger gegen das am 17.12.2007 zugestellte Urteil des Landgerichts Köln vom 13.12.2007. Er rügt eine unzutreffende Beweiswürdigung durch das Landgericht. Dieses habe übersehen, dass in der bisherigen, sich über ein Jahrzehnt erstreckenden Auseinandersetzung der Parteien nie von einer Ausgleichszahlung die Rede gewesen sei, erst recht nicht von einer in Höhe von 13.334 DM. Zudem habe die Beweisaufnahme weder klären können, welcher Rechtsgrund dieser angeblichen Ausgleichszahlung zugrunde gelegen habe, noch wann sie erfolgt sei. Es widerspreche auch der Lebenserfahrung, dass eine Ausgleichszahlung vorweg und durch Barzahlung erfolge. Daher müsse es bei der Eingangsfeststellung des Landgerichts verbleiben, wonach die Parteien vereinbart hätten, dass er den Darlehensbetrag zu 1/3 und die Beklagte zu 2/3 hätten tragen sollen. Dies stehe in Einklang mit dem Umstand, dass er nach der Trennung der Parteien die auf dem Grundstück befindliche Halle, die Beklagte hingegen das Haus genutzt habe. Nachdem er die Halle instandgesetzt habe, sei man sich einig gewesen, dass deren Wert mit 1/3 des Grundstückswert zu bemessen sei. Dass er für eine gewisse Zeit gleichwohl die Hälfte der monatlichen Darlehensbelastung getragen habe, beruhe auf den familiären Bindungen, dem Streben nach einer einvernehmlichen Lösung und auf "atmosphärischen Gründen gegenüber der eigenen Bank".

Das Landgericht habe auch die Gegenforderungen der Beklagten unzutreffend ermittelt. Der Betrag von 4.734,47 €, den die Beklagte ausweislich des Urteils an die finanzierende Bank gezahlt haben solle, sei in dem vermeintlichen Ablösebetrag des Darlehens von 23.155 € enthalten. Insoweit sei entgegen den Feststellungen des Landgerichts streitig, ob die Beklagte diesen Betrag gezahlt habe. Die 1.247,67 € aus zwei Kostenfestsetzungsbeschlüssen habe nicht die Beklagte, sondern er bezahlt.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Köln vom 13.12.2007 die Beklagte zu verurteilen,

der Aufhebung der Gemeinschaft an der durch teilweise Tilgungen der im Grundbuch von G, Flur x2, Flurstück xx3/x4, Blatt xxx6, in Abteilung III, laufende Nr. 1 eingetragenen Sicherungsgrundschuld für die Raiffeisenbank G-I eG entstandenen und allen Parteien gemeinschaftlich zustehenden Teilgrundschuld über 120.000 DM in der Weise zuzustimmen, dass für ihn eine Teilgrundschuld in Höhe von 40.000 DM gebildet wird, und der Eintragung einer Teilgrundschuld in dieser Höhe zu seinen Gunsten gleichrangig mit den in Abteilung III, laufende Nr. 1 verbleibenden Restgrundpfandrechten zuzustimmen;
nach Tilgung dieser Grundschuld und Übertragung an die Beklagte die Zwangsvollstreckung in ihr Grundstück, An der X x1 in xxxx7 G, eingetragen im Grundbuch von G, Blatt xxx6, zu dulden,

sowie die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie räumt ein, dass der Kläger die genannten Forderungen aus zwei Kostenfestsetzungsbeschlüssen beglichen habe. Im Übrigen vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag, wonach die Parteien ungeachtet der Eigentumsverhältnisse am Hausgrundstück im Innenverhältnis zur je hälftigen Bedienung des Darlehens verpflichtet waren, was sich nicht zuletzt daraus ergebe, dass sie es selbst nach ihrer Trennung – abgesehen von Zahlungsstockungen des Klägers – jeweils hälftig zurückgeführt hätten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Urkunden und Unterlagen, die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts Köln aus dem Urteil vom 13.12.2007 – 27 O 611/05 – sowie die Sitzungsniederschrift vom 4.11.2008 (Bl. 741 ff. GA) ergänzend Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet, weil das Landgericht die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen und der Widerklage zu Recht stattgegeben hat.

Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat weder einen Anspruch auf Zustimmung der Beklagten zur Aufhebung der Gemeinschaft an der durch teilweise Tilgung der im Grundbuch von G eingetragenen Sicherungsgrundschuld für die Raiffeisenbank G-I e.G. (nachfolgend: Bank) entstandenen und den Parteien gemeinschaftlich zustehenden Teilgrundschuld über 120.000 DM in der Weise, dass für den Kläger eine Teilgrundschuld in Höhe von 40.000 DM gebildet und diese gleichrangig neben dem in Abteilung III unter laufender Nr. 1 eingetragenen Restgrundpfandrecht eingetragen wird. Noch hat der Kläger einen sonstigen Anspruch auf Mitwirkung der Beklagten zur Geltendmachung eines Anspruches auf Einräumung einer entsprechenden Teilgrundschuld gegenüber der Bank.

Zu Recht macht die Beklagte geltend, dass eine Sicherungsgrundschuld noch nicht entstanden sei, in deren Teilung sie zustimmen könnte. Der Auseinandersetzungs-anspruch des Klägers gem. §§ 749 Abs. 1, 752, 747 Satz 2 BGB richtet sich vielmehr auf die Mitwirkung der Beklagten bei der Geltendmachung des Anspruchs gegen die Bank gem. §§ 311, 241 BGB i.V.m. den Darlehensverträgen auf Einräumung und Übertragung einer Teilsicherungsgrundschuld auf den Kläger, soweit die Grundschuld in der Teilungsversteigerung in voller Höhe bestehen geblieben und von den Gläubigern angemeldet und in das geringste Gebot aufgenommen worden ist. Die Grundschuld ist auch nach dem Zuschlag vom 15.9.2004 (Anlage B 2, Bl. 26 GA) bestehen geblieben, §§ 52 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZVG (BGH, Urteil vom 2.5.1990, XII ZR 20/89, BGHR BGB § 812 Abs. 1 Zwangsversteigerung 1; BGH, Urteil vom 13.1.1993, XII ZR 212/90, NJW-RR 1993, 386–390, Rn. 48). Die Parteien haben jedoch als Darlehensnehmer und Sicherungsgeber aus dem Sicherungsvertrag einen durch den Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingten Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld gegen die Bank (BGH, Urteil vom 13.1.1993, a.a.O.; BGH, Urteil vom 10.6.1983, V ZR 252/80, NJW 1984, 169, 171). Der Kläger kann dazu von der Beklagten aufgrund seines Auseinandersetzungsanspruchs die Mitwirkung, § 747 Satz 2 BGB, an der Geltendmachung des Anspruchs fordern, was zur Bildung einer Teilgrundschuld in Höhe des nicht mehr valutierten Betrages für beide Parteien führen kann, §§ 1192, 1145 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 31.10.1985, IX ZR 95/85, NJW-RR 1986, 233, 234; BGH, Urteil vom 13.1.1993, a.a.O., Rn. 49).

Jedoch ist der insoweit ungenau gefasste Antrag des Klägers auslegungsfähig. Denn nach dem schon aus der Klageschrift erkennbaren Willen des Klägers richtet sich sein Begehren auf die Mitwirkung im genannten Sinne. Die begehrte Mitwirkung ist als wesensgleiches minus in dem nach dem Wortlaut auf Zustimmung gerichteten Klageantrag enthalten.

Der Anspruch auf Mitwirkung zur Einräumung einer Teilgrundschuld besteht nicht in Höhe der geltend gemachten 20.451,67 € (40.000 DM), sondern allenfalls in Höhe von 11.867,86 €. Denn die Beklagte kann zu Recht einwenden, sie habe mit der Ablösung des Restdarlehens in Höhe von 23.155 € sowie mit den Zahlungen, die sie bis zum 15.9.2004 auf das Darlehen erbrachte, jedenfalls 8.583,81 € auf die Darlehensschuld des Klägers gezahlt, weswegen die Darlehensforderung gegen den Kläger gemäß § 426 Abs. 2 S. 1 BGB in dieser Höhe auf sie übergegangen sei.

Die Auseinandersetzung hinsichtlich der Grundschuld hat zwischen den Parteien nach den Regeln über die Bruchteilsgemeinschaft zu erfolgen, §§ 749, 752 BGB. Das Gesetz sieht hierfür keinen Geldanspruch, sondern Teilung in Natur vor, die hier durch Zerlegung der Teilgrundschuld in zwei gleichrangige Teilgrundschulden möglich ist, §§ 1152, 1192 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 31.10.1985, a.a.O.). In einem nächsten Schritt kann der Kläger die Teilgrundschuld verwerten, indem er von der Beklagten Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück verlangt, §§ 1191 Abs. 1, 1147 BGB. Die in der Bruchteilsgemeinschaft wurzelnde Mitberechtigung der Parteien am Rückgewähranspruch, der zu einer Abtretung der Teilgrundschuld durch den Grundschuldgläubiger führt, wird überlagert vom internen Ausgleichsverhältnis der Parteien nach § 426 Abs. 1 BGB. Steht demjenigen Teilhaber, der auf die Darlehensforderung gezahlt hat, deswegen ein Ausgleichsanspruch gegen den anderen Teilhaber zu, so ist im Umfang dieses Anspruchs die Darlehensforderung des Grundschuldgläubigers gemäß § 426 Abs. 2 Satz 1 BGB auf ihn übergegangen. Daher kann er in entsprechender Anwendung des § 401 BGB insoweit die Übertragung der Grundschuld auf sich verlangen (BGH, Urteil vom 28.4.1983, IX ZR 1/82, FamRZ 1983, 797, 798; BGH, Urteil vom 13.1.1993, a.a.O., Rn. 49).

So liegt es hier. Zur Finanzierung des Grundstückskaufpreises von 140.000 DM nahmen die Parteien im Mai 1987 bei der Bank zwei Darlehen über insgesamt 120.000 DM auf, zu deren Absicherung in Abteilung III unter laufender Nr. 1 eine Grundschuld eingetragen wurde. Das Darlehen Nr. xx8 über 27.000 DM wurde gemeinsam bedient und am 30.8.1991 getilgt. Das Darlehen Nr. xx9 über 93.000 DM wurde ebenfalls gemeinsam bedient. Die Parteien stockten dieses Darlehen mit Vertrag vom 8.7.1997 um 20.000 DM auf und lösten mit 35.685,60 DM den alten Kredit ab, wobei die Grundschuld weiterhin als Sicherheit vereinbart wurde. Mit Vertrag vom 16.11.1998 stockten die Parteien das Darlehen erneut auf, nämlich auf 83.600 DM, wobei 40.685,93 DM neu aufgenommen wurden und die Grundschuld weiterhin als Sicherheit vereinbart wurde. Seit der ersten Darlehensaufnahme bis zum 15.9.2004 zahlte ausweislich der Aufstellung des Klägers im Schriftsatz vom 26.2.2006 (Bl. 257 GA), welcher die Beklagte nicht widersprochen hat, der Kläger insgesamt 54.470,53 € und die Beklagte 58.944,41 €. Danach leistete der Kläger keine Zahlungen. Die Beklagte beglich im Rahmen der nachfolgenden Umschuldung zum Jahreswechsel 2004/2005 das nach der Teilungsversteigerung noch valutierende Restdarlehen aus dem gemeinsamen Vertrag in Höhe von 23.155 €. Soweit der Kläger auf S. 11 der Berufungsbegründung (Bl. 496 GA) ausführt, es sei streitig, ob die Beklagte diesen Betrag gezahlt habe, ist der Senat an die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts in dessen Urteil vom 13.12.2007 gebunden. Der Umstand, dass die Beklagte das Restdarlehen in Höhe von 23.155 € ablöste, ist dort auf der dritten Seite im zweiten Absatz (Bl. 429 GA) als unstreitig aufgeführt.

Nach alledem war der Kläger im Innenverhältnis mit zumindest 46,17% und die Beklagte mit höchstens 53,83% an dem zweimal aufgestockten Darlehen beteiligt.

Gemäß § 426 Abs. 1 S. 1 BGB haften Gesamtschuldner im Innenverhältnis zu gleichen Anteilen, wenn sich nicht aus Gesetz, einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung, Inhalt und Zweck des Rechtsverhältnisses oder aus der besonderen Gestaltung des tatsächlichen Geschehens etwas anderes ergibt. Überlagert werden kann das Gesamtschuldverhältnis durch eine Bruchteilsgemeinschaft mit abweichenden Anteilen. So ist anerkannt, dass sich bei ungeklärtem Gesamtschuldverhältnis im Zweifel auch aus den Vorschriften der Bruchteilsgemeinschaft, §§ 748, 755 BGB, ein den Bruchteilen entsprechender Ausgleichsanspruch ergeben kann, wenn es im Zweifel dem Willen der Bruchteilseigentümer entspricht, dass derjenige Teilhaber einen Erstattungsanspruch haben soll, der im Einverständnis mit den übrigen Teilhabern Aufwendungen zugunsten der Gemeinschaft – z.B. Ablösung von Grundschulden – macht (BGH, Urteil vom 28.11.1974, II ZR 38/73, WM 1975, 196, 197; BGH, Urteil vom 13.1.1993, a.a.O., Rn. 25, 26 m.w.N.). Dies gilt aber nur dann, wenn nicht ein entgegenstehender Wille der Parteien zu einem von den Anteilen der dinglichen Bruchteilsgemeinschaft abweichenden obligatorischen Gesamtschuldverhältnis festgestellt werden kann.

aa)

Hinsichtlich des Ursprungsdarlehens, das der Finanzierung des Grundstückskaufs diente, kann nach diesen Grundsätzen nicht angenommen werden, dass die Parteien im Verhältnis ihrer Anteile am Bruchteilseigentum beteiligt sein sollten. Denn aus dem insoweit übereinstimmenden Vortrag der Parteien folgt, dass diese keineswegs, wie mit der Berufungsbegründung behauptet, zunächst vereinbart hätten, dass der Kläger 1/3 und die Beklagte zu 2/3 des Darlehensbetrags zu tragen habe. Vielmehr hat der Kläger, der im Termin vom 4.11.2008 persönlich angehört worden ist, ausgeführt, dass ein Betrag von "ca. 46.000 DM" im Raum gestanden habe, da er einen Miteigentumsanteil am Grundstück von einem Drittel gehabt habe. Demnach haben die Parteien damals dem Umstand Rechnung getragen, dass der Darlehensbetrag (120.000 DM) hinter dem Grundstückskaufpreis (140.000 DM) zurück blieb, weil die Beklagte einen Teil des Kaufpreises (20.000 DM) aus eigenen Mitteln bar entrichtet hatte. Der Senat versteht daher die Ausführungen des Klägers dahin, dass er nicht etwa mit 1/3 des Darlehensbetrags, sondern mit 1/3 des Kaufpreises am Darlehen beteiligt gewesen sei. Dabei rundete man den sich rechnerisch ergebenden Anteil des Klägers von 46.666,67 DM (140.000 DM / 3) auf glatte Tausend, wobei der Kläger nicht mehr in Erinnerung hat, ob auf- oder abgerundet wurde. Zugunsten des Klägers nimmt der Senat an, dass die Parteien sich damals auf eine Abrundung einigten, so dass er vom Ursprungsdarlehen 46.000 DM, also einen Anteil von 46/120 zu tragen hatte.

bb)

An den beiden Aufstockungen des Darlehens waren die Parteien hingegen im Innenverhältnis mangels abweichender Regelung gemäß § 426 Abs. 1 S. 1 BGB zu je ½ beteiligt; die Quote von 46/120 gilt insoweit nicht, da die Aufstockungen nicht im Zusammenhang mit dem Grundstück standen.

Die Beweisaufnahme erster Instanz hat ergeben, dass die erste Aufstockung im Jahr 1997 dem Ausgleich des "gemeinsamen" Girokontos der Parteien – gemeint ist das gemeinsam genutzte Konto der Beklagten, für das der Kläger eine Vollmacht besaß, so die Aussage des Zeugen L (Bl. 367, 369 GA) – diente; die zweite Aufstockung im Jahr 1998 diente überwiegend der gemeinsam genutzten Gaststätte (Urteil, Bl. 436 GA). Unabhängig davon, ob Teilbeträge der zweiten Aufstockung der Beklagten allein zugute kamen – der Zeuge L gab einen Teilbetrag von 10.000 € an, der auf ein "neues" Privatkonto der Beklagten geflossen sei (Bl. 367 GA) –, hat sich jedenfalls die erstinstanzliche Behauptung des Klägers nicht bestätigt, die Aufstockungen hätten dem Unterhalt und der Instandhaltung des gemeinsamen Grundstücks gedient.

Gegen diese Beweiswürdigung, die sich maßgeblich auf die Aussage des Zeugen L stützt, wendet der Kläger in der Berufungsbegründung ein, die Aussagen "der Bankmitarbeiter" hätten ergeben, dass "maßgeblich Hausverbindlichkeiten bzw. das entsprechende Konto bedient" wurden (S. 9, Bl. 494 GA).

Wendet sich der Berufungskläger – wie hier – gegen die Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil, so greift er, gestützt auf den Berufungsgrund des § 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO, die erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen mit dem Ziel einer erneuten Feststellung durch das Berufungsgericht an. Zur ordnungsgemäßen Begründung der Berufung muss er deshalb gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO die Voraussetzungen darlegen, unter denen nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO die Bindung des Berufungsgerichts an die vom Eingangsgericht getroffenen Feststellungen entfällt (BGH, Beschluss vom 28.5.2003, XII ZB 165/02, NJW 2003, 2531, 2532). Dies ist ihm nicht gelungen. Auch bei der gebotenen umfassenden Prüfung durch das Berufungsgericht (BGH, Urteil vom 12.3.2004, V ZR 257/03, BGHZ 158, 269–282) sind konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts begründen und welche sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben können, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind, nicht ersichtlich, § 529 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO.

Ein solcher Verfahrensfehler läge namentlich dann vor, wenn die Zeugen bekundet hätten, dass die Darlehensaufstockungen maßgeblich "Hausverbindlichkeiten" betrafen, denn dann hätte das Landgericht nicht zum Ergebnis kommen dürfen, der Verwendungszweck sei überwiegend ein anderer gewesen.

Indes findet die Darstellung des Klägers hinsichtlich des Inhalts der Zeugenaussagen im Protokoll der Beweisaufnahme keine Stütze. Von den drei vernommenen Bankmitarbeitern hat allein der Zeuge L Ergiebiges bekundet; dieser hat zur Verwendung des Geldes für "Hausverbindlichkeiten" nichts gesagt. Vielmehr gab er an, der Verwendungszweck im zweiten Aufstockungsdarlehen, nämlich "Renovierung Objekt" (Bl. 143 GA), sei "offensichtlich einvernehmlich zwischen den Parteien geändert" worden (Bl. 368 GA).

Soweit die Beweisaufnahme ergeben hat, dass der Aufstockungsbetrag aus dem Jahr 1998 der gemeinsam betriebenen Gaststätte der Parteien dienten, kommt es entgegen der Ansicht des Klägers nicht auf den Vergleich an, den die Parteien unter dem 26.9.2001 vor dem OLG Köln zum Aktenzeichen 17 U 46/01 schlossen. Zwar verpflichtete sich die Beklagte in diesem Vergleich, den Kläger von allen Geschäftsschulden freizustellen, die in Bezug auf die Gaststätte bestünden oder bestehen könnten. Das allein lässt aber nicht mit hinreichender Sicherheit darauf schließen, dass auch ein Teilbetrag des hier streitgegenständlichen Darlehens unter den Begriff der Geschäftsschulden der Gaststätte fallen sollte. Denn bei Abschluss des Vergleichs im Jahr 2001 erfolgte die Rückführung des Darlehens trotz der Trennung der Parteien noch einvernehmlich und je hälftig. Zudem ist nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass die Parteien nachgehalten hätten, welcher Teil des Aufstockungsbetrags der Gaststätte zugute gekommen war.

Nach alledem steht nicht fest, dass die Parteien für die beiden Darlehensaufstockungen eine von § 426 Abs. 1 S. 1 BGB (gleiche Anteile) abweichende Regelung getroffen hätten.

cc)

Ausgehend von einer Beteiligung des Klägers am Ursprungsdarlehen zu 46/120 und an den beiden Aufstockungen zu je ½ errechnet sich insgesamt eine prozentuale Beteiligung von 46,17%:

Das Ursprungsdarlehen valutierte im Zeitpunkt der ersten Aufstockung noch mit 35.585,60 DM. Hiervon entfielen auf den Kläger 46/120, mithin 13.641,15 DM. Vom Aufstockungsbetrag (20.000 DM) hatte er die Hälfte, also 10.000 DM, zu tragen. Sein Gesamtanteil am aufgestockten Darlehen (55.585,60 DM) betrug somit 23.641,15 DM oder 42,53%.

Im Zeitpunkt der zweiten Aufstockung betrug die Restschuld 42.914,07 DM. Hiervon hatte der Kläger 42,53% zu tragen, also 18.251,35 DM. Des weiteren war er mit ½ am Aufstockungsbetrag von 40.685,93 DM beteiligt, was 20.342,97 DM ausmacht. In der Summe ergeben sich 38.594,32 DM, was 46,17% des auf 83.600 DM aufgestockten Darlehens entspricht.

dd)

Aus der Quote des Klägers von 46,17% sowie den beiderseitigen Zahlungen ergibt sich ein Anspruch der Beklagten gegen den Kläger nach § 426 Abs. 2 S. 1 BGB in Höhe von 8.583,81 €:

Bis zum 15.9.2004 leistete der Kläger insgesamt 54.470,53 € auf das Darlehen, die Beklagte zahlte bis zu diesem Tag 58.944,41 €. Insgesamt und unter Berücksichtigung der Restzahlung der Beklagten in Höhe von 23.155 € ergibt sich eine Zahlungssumme von 136.569,94 €. Hiervon hätte der Kläger eine Quote von 46,17% zu tragen gehabt, was 63.054,34 € entspricht. Seine tatsächlichen Zahlungen von 54.470,53 € bleiben um 8.583,81 € hinter dem geschuldeten Betrag zurück, so dass insoweit die Beklagte Ausgleichung verlangen kann und die Forderung der Bank gegen den Kläger auf sie übergegangen ist.

Nach alledem besteht ein Anspruch des Klägers auf Mitwirkung der Beklagten zur Einräumung einer Teilgrundschuld allenfalls in Höhe von 11.867,86 €.

Der Geltendmachung des verbleibenden Auseinandersetzungsanspruches, welcher auf die Einräumung einer Teilgrundschuld in Höhe von 11.867,86 € gerichtet ist, steht vorliegend der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen, § 242 BGB. Denn die Beklagte kann zu Recht einwenden, dass sie in Höhe von 12.500 € einen bereicherungsrechtlichen Gegenanspruch gegen den Kläger hat, § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB.

Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, auf ein weiteres Darlehen des Klägers, für welches er alleine haftete, der Bank 12.500 € gezahlt zu haben, wodurch der Kläger in gleicher Höhe von einer Schuld befreit wurde. Hierdurch ist er bereichert und der Beklagten zum Wertersatz verpflichtet, da es im Verhältnis der Parteien an einem Rechtsgrund für die Zahlung fehlt.

Diese Zahlung erfolgte auf Kosten der Beklagten, auch wenn sie aus dem hinterlegten Resterlös aus der Teilungsversteigerung, welcher den Parteien gem. § 432 BGB in ungeteilter Gemeinschaft zusteht, erbracht wurde. Denn dem Kläger stand an diesem Resterlös kein Auseinandersetzungsanspruch gegen die Beklagte mehr zu. Vielmehr verblieb aus der Teilungsmasse in Höhe von 77.871,56 € nach Vorwegentnahme der Kosten des Verfahrens in Höhe von 4.852,66 € ein Überschuss in Höhe von 73.018,90 €. Aus diesem wurde ein Drittel-Anteil in Höhe von 24.339,63 € an die Bank auf die Schuld des Klägers ausgekehrt. Dies erfolgte auf der Grundlage des im Teilungsplan des AG Kerpen vom 19.1.2005 (31 K 116/01) unter C II 1 festgestellten Anspruch der Bank gegen den Kläger aus der durch den Zuschlag erloschenen Grundschuld aus der Abteilung II laufende Nr. 2 über 50.000 DM in Verbindung mit der Anspruchsanmeldung vom 13.7.2004 in Höhe von 28.121,06 €. Für diese Grundschuld haftete ausweislich der Grundbucheintragung (Bl. 25 GA) ausschließlich der 1/3-Grundstücksanteil des Klägers. Die Zahlung wie auch die Auskehrung des Betrages an die Bank sind unstreitig. Gemäß § 112 Abs. 2 Satz 1 ZVG ist der Überschuss auf die Grundstücksanteile im Verhältnis ihres Wertes zu verteilen. Gemäß dem 1/3-Anteil des Klägers an dem Grundstück steht ihm ein 1/3-Anteil an dem Überschuss zu. Nach Auskehrung dieses 1/3-Anteils an die Bank ist der Kläger in entsprechender Höhe von einer Schuld befreit. Ein weiterer Anteil an dem Überschuss steht ihm nicht zu. Eine hiervon abweichende Vereinbarung mit der Beklagten hat der Kläger nicht dargetan.

Damit steht auch fest, dass die Zahlung der 12.500 € aus dem verbliebenen Resterlös in Höhe von 48.679,26 € allein aus dem auf die Beklagte entfallenden Überschussanteil erfolgte, wodurch die Beklagte entreichert und der Kläger ohne Rechtsgrund im Sinne von § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB bereichert wurde.

Übersteigt nach alledem die Gegenforderung der Beklagten den Auseinandersetzungsanspruch des Klägers, der sich auf Basis seines Vortrags ergibt, so kann dahinstehen, ob die Parteien eine abweichende Regelung getroffen haben, wonach der Kläger sogar die Hälfte des Ursprungsdarlehens tragen sollte. Offen bleiben kann demnach auch, ob die Beweiswürdigung des Landgerichts hinsichtlich der 1987 oder 1988 angeblich erbrachten Ausgleichszahlung in Höhe von 13.334 DM richtig und vollständig ist.

Soweit der Kläger einwendet, es fehle an der Gegenseitigkeit der Forderungen, weil der Anspruch der Parteien gegen die Bank auf Rückgewähr der Grundschuld ihnen gemeinsam zustehe, übersieht er, dass die zurückzugewährende Grundschuld sodann in zwei gleichrangige Teilgrundschulden zu zerlegen ist, wovon je eine jeder Partei allein zusteht.

Auf die Gleichartigkeit von Grundschuld- und Zahlungsanspruch kommt es nicht an. Die Beklagte kann den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung aus § 242 BGB auch dann geltend machen, wenn es an einer Aufrechnungslage fehlt.

Hat der Kläger demnach schon keinen Anspruch auf Mitwirkung der Beklagten an der Bildung einer Teilgrundschuld, so fehlt es auch an einem Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung.

Der auf Einwilligung in die Auszahlung des restlichen Hinterlegungsbetrages (AG Kerpen – Aktenzeichen: 16 HL 20/05) aus dem vor dem AG Kerpen geführten Teilungsversteigerungsverfahren gerichtete Widerklage hat das Landgericht aus den oben (3.) genannten Gründen zu Recht stattgegeben. Denn dem Kläger steht ein weiterer Anteil an dem hinterlegten Restüberschuss nicht mehr zu, nachdem die 24.339,63 € an die Bank zur Befriedigung der auf seinen 1/3-Grundstücksanteil bestellten Grundschuld gezahlt worden sind.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ein Anlass, gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern Belange der Rechtsfortbildung oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 55.826,05 €

Davon entfallen

- auf die Klage: 20.451,68 € (40.000 DM)

- auf die Widerklage: 35.374,37 €

Der Streitwert der Widerklage errechnet sich aus dem ursprünglichen Hinterlegungsbetrag von 48.679,27 € abzüglich der daraus geleisteten Zahlungen (12.500 € + 474,95 € + 329,95 €).