Oberlandesgericht Köln, 24 U 28/08

G r ü n d e :

Zur Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, es könne dahinstehen, ob und ggf. in welcher Funktion der Zeuge K. für die Beklagte tätig geworden sei. Soweit die Klägerin Ansprüche daraus herleite, dass der Zeuge K. dem Zedenten gegenüber bei den Beratungsgesprächen falsche Angaben gemacht habe, sei jedenfalls Verjährung eingetreten. Sollte der Zeuge tatsächlich die von der Klägerin behaupteten Erklärungen abgegeben haben, so hätte der Zedent aufgrund der ihm überreichten Fondsprospekte Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit dieser Angaben nehmen können. Die von der Klägerin vermissten Hinweise auf die Risiken der Anlagen befänden sich in ausreichender Zahl in den für beide Fonds im Wesentlichen gleich lautenden Prospekten. Schadensersatzansprüche könnten daher allenfalls noch im Hinblick auf die Frage der Erlösausfallversicherung durch die M. bestehen. Der Klagevortrag hierzu sei jedoch unsubstantiiert. Die Klägerin habe nicht dargelegt, wann und in welcher Form das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen bzw. die US-SEC vor dieser Gesellschaft gewarnt haben solle. Insbesondere sei sie nicht dem Vortrag der Beklagten entgegengetreten, die einzige Information des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen hinsichtlich der M. habe in der Mitteilung bestanden, dass diese nicht zum Direktvertrieb von Kaskoversicherungen sowie für kleinere und mittlere Privatflugzeuge zugelassen sei. Eine solche Mitteilung sei jedoch für die Frage, ob die M. als Anbieter von Erlösausfallversicherungen für die Filmbranche in Betracht gekommen sei, ersichtlich irrelevant und habe der Beklagten auch nicht bekannt sein müssen.

Die Klägerin hat gegen das Urteil des Landgerichts form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese rechtzeitig begründet.

Sie macht geltend, die subjektiven Voraussetzungen der Verjährungsregel in § 199 Abs. 1 BGB hätten erst im Verlauf des Jahres 2005 vorgelegen. Ein Fahrlässigkeitsvorwurf könne nicht darauf gestützt werden, dass der Zedent die mündlichen Angaben des Anlageberaters nicht nach Vertragsschluss anhand des Prospekts überprüft habe. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass der Zedent sich gerade auf die ihn überzeugenden Ausführungen des Beraters habe verlassen dürfen, zumal er keinerlei Erfahrungen mit Beteiligungen an Medienfonds besessen habe. Ferner lasse das Urteil jegliche Abgrenzung zwischen einfacher und grober Fahrlässigkeit vermissen.

Den Klagevortrag zur Erlösausfallversicherung durch die M. habe das Landgericht nicht zutreffend gewürdigt. Schon in der Klageschrift sei darauf hingewiesen worden, dass das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen bereits seit dem Jahre 1997 vor dieser Scheinversicherungsanstalt massiv gewarnt habe. Eine entsprechende Presseerklärung des BAV vom 24. Januar 1997 habe sie – die Klägerin – in der Replik auf die Klageerwiderung zitiert. Diese Pressemitteilung sei auch im Internet veröffentlicht sowie in Fachzeitschriften abgedruckt worden. Die Warnung vor der M. habe sich keineswegs auf deren Zulassung zum Direktvertrieb von Kaskoversicherungen für kleine und mittlere Privatflugzeuge beschränkt. Obwohl die Erlösausfallversicherung sowohl nach dem Inhalt des Beratungsgesprächs mit dem Zeugen K. als auch nach der Darstellung in den Emissionsprospekten von zentraler Bedeutung für die Sicherheit der angelegten Gelder sei, habe die Beklagte es versäumt, entsprechende Erkundigungen durch eine Anfrage beim BAV einzuziehen. Darüber hinaus sei schon seit 1992 im Internet negativ über die M. berichtet worden. Dass diese Gesellschaft Erlösausfallversicherer werde, habe im Dezember 2000 bereits festgestanden; jedenfalls seien damals mit ihr konkrete Verhandlungen geführt worden, was die Beklagte durch eine Anfrage bei der Geschäftsleitung der beiden Fonds hätte in Erfahrung bringen können. Zumindest hätte die Beklagte darauf hinweisen müssen, dass sie keinerlei Informationen über den Erlösausfallversicherer besitze.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 61.656,06 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz des BGB seit dem 23. August 2006 zu bezahlen – Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligungen des Herrn L., D-Straße, XXX an der B. GmbH & Co. X. Filmproduktion KG mit einem Nominalbetrag in Höhe von 25.000,00 Euro und an der B. GmbH & Co. X1. Filmproduktion KG mit einem Nominalbetrag in Höhe von 25.000,00 Euro auf die Beklagte,

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung gemäß Ziffer 1) im Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie entgegnet, etwaige Ersatzansprüche der Klägerin oder des Zedenten seien verjährt. Der geltend gemachte Schaden sei bereits mit der verbindlichen Beteiligung des Zedenten an dem jeweiligen Fonds entstanden. Der Zedent habe aufgrund der ihm übergebenen Emissionsprospekte Kenntnis davon erlangt, dass die angeblichen Äußerungen des Zeugen K. zur Risikolosigkeit der Kapitalanlage falsch seien. Es sei davon auszugehen, dass der Zedent die Prospekte gelesen habe. Sollte dies nicht zutreffen, so könne die Klägerin sich auf eine daraus folgende Unkenntnis nicht mit Erfolg berufen, weil ein solches Verhalten grob fahrlässig sei.

Pflichtverletzungen habe es auch im Zusammenhang mit der Erlösausfallversicherung nicht gegeben. Im Zeitpunkt der Beteiligung des Zedenten seien Bedenken gegen die Seriosität der M. weder im Internet aufzufinden noch sonst bekannt gewesen. Die Klägerin erwähne keinen einzigen Fall, in welchem die M. zur damaligen Zeit berechtigte Ansprüche nicht erfüllt hätte. Noch im Februar 2001 habe eine französische Großbank, die E., bestätigt, dass die "O." ihren Zahlungsverpflichtungen weiterhin ohne Beanstandungen nachgekommen sei. Abgesehen davon, dass sie – die Beklagte – die Pressemitteilung des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen vom 24. Januar 1997 nicht gekannt habe, hätten sich hieraus auch keine Zweifel an der Seriosität und Bonität der M. ergeben. Für sie – die Beklagte – habe auch keine Veranlassung zu einer Nachfrage beim Bundesaufsichtsamt bestanden. Nach dem Prospekt habe es sich um eine international tätige Versicherung handeln sollen, für die das BAV nicht zuständig gewesen sei. Die dort vorhandenen Informationen zur M. seien auf den unwahrscheinlichen Zufall zurückzuführen, dass diese Gesellschaft über Makler in Deutschland Kaskoversicherungen für kleine und mittlere Privatflugzeuge vertrieben habe, ohne in der Bundesrepublik zum Direktvertrieb zugelassen zu sein. Zudem seien auch etwaige Ansprüche der Klägerin im Zusammenhang mit der M. verjährt. Jedenfalls im Jahre 2002 habe die Klägerin bzw. der Zedent die Tatsachen gekannt, die einen möglichen Anspruch gegen sie – die Beklagte – hätten begründen können. In den Berichten der Geschäftsführung zum 31. März 2003 sowohl für die B. 4. KG als auch für die B. 5. KG werde deutlich auf Bedenken gegen die M. hingewiesen. Außerdem bestreite sie, dass der Zedent, wenn darauf hingewiesen worden wäre, dass sie – die Beklagte – keine Informationen über die M. besessen habe, eine Beteiligung abgelehnt hätte. Der Zeuge K. habe dem Zedenten erklärt, dass nicht feststehe, mit welcher Versicherung kontraktiert werde, was der Zedent akzeptiert habe.

Im Übrigen seien die dem Zedenten entstandenen Steuervorteile zu berücksichtigen. Sie – die Beklagte – gehe davon aus, dass diese jeweils mindestens doppelt so hoch seien wie die von der Klägerin bezifferten Vorteile.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Streitstandes wird auf den Inhalt der in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

Der Klägerin stehen aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes (§ 398 BGB) gegen die Beklagte wegen positiver Vertragsverletzung in Verbindung mit § 278 BGB Schadensersatzansprüche in Höhe von 61.656,06 Euro zu. Ferner ist auszusprechen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der von der Klägerin angebotenen Gegenleistung einer Übertragung der beiden Fondsbeteiligungen des Herrn L. im Annahmeverzug befindet.

Der Zeuge K. hat als Erfüllungsgehilfe gegenüber der Beklagten (§ 278 BGB) Pflichten aus einem mit dem Ehemann der Klägerin, dem Zedenten, stillschweigend zustande gekommenen Anlageberatungsvertrag verletzt.

Entgegen der Ansicht der Beklagten stellt sich das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien nicht lediglich als eine Anlagevermittlung dar. An den Anlagevermittler, der für eine bestimmte Kapitalanlage im Interesse des Kapitalsuchenden und auch mit Rücksicht auf die ihm von diesem versprochene Provision den Vertrieb übernommen hat, wendet sich der Interessent in dem Bewusstsein, dass der werbende und anpreisende Charakter der Aussagen im Vordergrund steht. Dagegen zieht der Kapitalanleger einen Anlageberater im Allgemeinen hinzu, wenn er selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat, so dass er auch nicht in der Lage ist, sich selbst Beurteilungsgrundlagen zu verschaffen und diese richtig einzuordnen. Vom Berater erwartet er sowohl Mitteilung von Tatsachen als auch deren fachkundige Bewertung (BGH NJW 1982, 1095; NJW-RR 1993, 1114). Auch wenn – wie im vorliegenden Fall – jeweils nur eine Kapitalanlage angeboten wird, kann ein Beratungsvertrag vorliegen, sofern dem Anleger gegenüber eine fachkundige oder fachkundig erscheinende Bewertung und Beurteilung der Anlage vorgenommen wird (OLG Stuttgart OLGR 2001, 83).

Die Behauptung der Klägerin, der Zeuge K. sei im Dezember 2000 auf den Zedenten zugekommen, "um ihn rund um das Thema Kapitalanlagen zur Altersvorsorge und zur Steuerersparnis zu beraten" woraufhin der Zedent in ein Beratungsgespräch eingewilligt habe, hat die Beklagte nicht bestritten. Demnach hatte der Zedent unabhängig von der Frage nach seiner Unerfahrenheit in Anlagegeschäften das Gespräch mit dem Zeugen K. nicht etwa in der Erkenntnis geführt, der werbende und anpreisende Charakter der Angaben dieses Zeugen über die konkrete Kapitalanlage stehe im Vordergrund der Anpreisungen.

Entgegen der Annahme der Beklagten ist der Anlageberatungsvertrag mit dieser selbst und nicht etwa mit dem Zeugen K. geschlossen worden. In den Beitrittserklärungen vom 12. Dezember 2000 und 06. Dezember 2001 wird als "Berater/Vermittler" die G. Vertriebsgesellschaft mbH, unter der die Beklagte seinerzeit firmiert hat, bezeichnet. Auch auf der Rückseite des von der Beklagten vorgelegten Emissionsprospekts ist die G. mit dem Hinweis "überreicht durch" genannt.

Der Zeuge K. hat den Anlageberatungsvertrag mit dem Zedenten nicht nur im Namen, sondern auch mit Vollmacht der Beklagten geschlossen. Zwar hat die Beklagte in erster Instanz behauptet, der Zeuge K., ein damaliger Kunde der Sparkasse N., sei "nicht bevollmächtigt und auch sonst nicht beauftragt" gewesen, Kapitalanlagen zu vermitteln. Bereits in seinem Urteil vom 15. April 2008 zu dem ähnlich gelagerten Verfahren 24 U 123/07 hat der Senat eine wirksame Vertretung der Beklagten durch den Zeugen K. zumindest nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht bejaht. Auch im vorliegenden Prozess fehlt jeglicher Vortrag der Beklagten dazu, wie der Zeuge K. in den Besitz der mit dem Stempel der G. versehenen Unterlagen ohne Wissen und Willen der Finanzdienste Köln gelangt sein soll. Sie behauptet auch nicht, das – wiederholte – Auftreten des Zeugen K. in ihrem Namen nicht bemerkt zu haben. Selbst wenn die Beklagte den Zeugen nicht ausdrücklich bevollmächtigt haben sollte, muss sie sich dessen Handeln in ihren Namen zumindest nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht zurechnen lassen.

Ihren Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag ist die Beklagte nicht nachgekommen. Als unabhängiger individueller Berater, dem weitreichendes Vertrauen entgegengebracht wird, muss der Anlageberater den von ihm betreuten Kapitalanleger besonders differenziert und fundiert beraten (BGH NJW 1982, 1095) und ihm für seine Beitrittsentscheidungen zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermitteln; dazu hat er ihn über alle Umstände, die für die Anlageentscheidung des Interessenten von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend, verständlich und vollständig aufzuklären (BGH NJW 2000, 3346, NJW-RR 2003, 1054; 2004, 1407; 2006, 178). Diese Pflichten hat die Beklagte durch den Zeugen K. als ihren Erfüllungsgehilfen verletzt.

Dabei kann dahinstehen, ob die Emissionsprospekte der beiden streitgegenständlichen Filmproduktionsgesellschaften nach Form und Inhalt geeignet sind, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und daher den an einen Prospekt über eine Kapitalanlage zu stellenden Anforderungen (BGH NJW 2000, 3346; 2005, 1787) genügen, ob die Prospekte dem Zedenten jeweils rechtzeitig ausgehändigt worden waren und ob der Zeuge K. mit seinen Erklärungen nicht etwa ein Bild gezeichnet hat, welches die Hinweise im Prospekt entwertet oder für die Entscheidung des Anlegers gemindert hat (vgl. dazu BGH NJW-RR 2007, 1690). Unabhängig von diesen Fragen liegt eine Pflichtverletzung jedenfalls darin, dass die Beklagte keine ausreichenden Erkundigungen über den Erlösausfallversicherer M. eingezogen hat.

Allerdings behauptet die Beklagte, vor Aufnahme des Vertriebs von Anteilen an den B.Fonds habe sie bzw. ihre Muttergesellschaft, die Sparkasse N., die Prospektaussagen sowie die Plausibilität der Angaben und hierbei auch die M. sowie deren Bonität geprüft. Im Zuge der Ermittlungen habe sich herausgestellt, dass die M. einen Firmensitz bzw. eine Niederlassung in C. besessen habe, der Kontakt zwischen der B. und der M. über einen renommierten englischen Versicherungsmakler, die Filmvision Q. Limited, hergestellt worden sei und die M. vor Abschluss der ersten Erlösausfallversicherung mit der B. KG einen Jahresbericht zum 31. Dezember 1998 vorgelegt habe, aus dem sich Aktiva der M.-Gruppe in Höhe von mehr als 212 Mio. US-Dollar ergeben hätten. Darüber hinaus habe die M. ein Schreiben der französischen Großbank E. vom 01. Dezember 1999 vorgelegt, in welchem bestätigt werde, dass die M. allen Zahlungsverpflichtungen ohne Beanstandung nachgekommen sei. Des Weiteren habe man erfahren, dass die M. bereits von der Vereins- und Westbank, die einen anderen Filmfonds in den Vertrieb aufgenommen habe, beanstandungsfrei überprüft worden sei. Die Richtigkeit dieses Tatsachenvortrags kann aber im Ergebnis auf sich beruhen. Soweit sich die Beklagte in der Klageerwiderung dazu, dass die M. Vertragspartner der B. Fonds geworden sei, mit bloßem Nichtwissen erklärt hatte, ist ihr Bestreiten freilich unbeachtlich, da sie als Vertreiber der Anlage weiß oder zumindest wissen muss, wer der Erlösausfallversicherung der Filmfonds ist.

Unstreitig ist jedenfalls, dass die Beklagte über die als Erlösausfallversicherer feststehende oder zumindest in Betracht kommende M. keine Nachforschungen beim Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen (BAV) angestellt hat. Dazu war sie jedoch verpflichtet. Bei einer Kapitalanlage in Form einer Beteiligung an einem Filmfonds ist die Erlösausfallversicherung von zentraler Bedeutung, weil der wirtschaftliche Erfolg der einzelnen Filmproduktionen – worauf im Übrigen auch der Emissionsprospekt des B. Filmfonds hinweist – nur schwer prognostiziert werden kann und daher mit erheblichen Unsicherheiten behaftet ist (Urteil des Senats vom 15. April 2008 – 24 U 123/07 -; so auch OLG Hamm, Urteil vom 21. Februar 2006 – 4 U 136/05 – zitiert in der Juris-Datenbank). Steht der Erlösausfallversicherer im Zeitpunkt der Anlageentscheidung noch nicht fest, liegt hierin ein zusätzliches Risiko, auf das der Berater hinweisen muss. Anderenfalls wird dem Anlageinteressenten nicht hinreichend bewusst, dass der Anlageberater keine eigene Plausibilitätsprüfung hinsichtlich der Unbedenklichkeit der Versicherungsgesellschaft hat vornehmen können.

Des Weiteren ist der Anlageberater auch verpflichtet, die Seriosität und Bonität des in Aussicht genommenen Versicherers einer besonderen Prüfung zu unterziehen. Dass die M. in dem Fondsprospekt lediglich beispielhaft genannt wird, steht dem nicht entgegen (Senatsurteil vom 15. April 2008 – a. A. OLG München, Beschluss vom 29. Oktober 2007 – 19 U 3123/07 – zitiert in der Juris-Datenbank). Durch die Formulierung auf Seite 9 des Emissionsprospekts unter der Überschrift "Erlösrisiken", wonach "Erlösversicherungen ... ausschließlich bei internationaltätigen, auch bei Banken anerkannten, Spezialversicherern (z. B. M., C.) abgeschlossen" werden, wird im Leser der Eindruck erweckt, bei der M. handele es sich um eine Versicherungsgesellschaft, welche die angeführten Kriterien erfülle. Durch die exemplarische Nennung einer bestimmten Gesellschaft werden die allgemeinen Anforderungen an die Erlösversicherung zudem dergestalt konkretisiert, dass sich mögliche andere Versicherer an der M. messen zu lassen haben. Durch die Erwähnung der M. hat die Anlagegesellschaft mit einem konkreten Ergebnis ihrer Tätigkeit bei der Auswahl eines Erlösausfallversicherers geworben. Diese zur Vertrauensbildung geeignete, gezielte Information hat Anlass dazu gegeben, der Wahl des von der Anlagegesellschaft in Aussicht genommenen Versicherers nachzugehen.

Da somit genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Überprüfung der M. vorgelegen haben, hätte die Beklagte sich dessen vergewissern müssen, dass es keine Verlautbarungen des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen gebe, die Zweifel an der Bonität und Seriosität dieser Gesellschaft begründen. Das BAV ist als Aufsichtsorgan für in Deutschland betriebene Versicherungsgeschäfte zuständig, was dadurch bestätigt wird, dass es in der Pressemitteilung vom 24. Januar 1997 gerade zur Geschäftstätigkeit der M. Stellung genommen hat. Jedenfalls bei einer Anfrage an das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen wäre der Beklagten diese Pressemitteilung zur Kenntnis gelangt.

Den Inhalt der Pressemitteilung hat die Klägerin bereits in erster Instanz in ihrer Replik auf die Klageerwiderung auszugsweise zitiert; der Ansicht des Landgerichts, der Klagevortrag sei in dieser Hinsicht unsubstantiiert, kann sich der Senat daher nicht anschließen. Davon abgesehen ist der Wortlaut der von der Klägerin inzwischen in voller Länge vorgelegten Pressemitteilung unstreitig. Zwar hat sich die Mitteilung vorrangig an Besitzer von kleinen und mittleren Privatflugzeugen zu dem Zweck gerichtet, vor dem Neuabschluss oder der Verlängerung von Kaskoverträgen mit der M. dringend zu warnen. Soweit im Weiteren ausgeführt wird, die Gesellschaft habe ihren "angeblichen" Sitz in R., steht dies aber bereits im Widerspruch zu der Angabe im Prospekt des B. Filmfonds "M., C.". Sowohl die in dem Wort "angeblich" zum Ausdruck kommende Unsicherheit als auch der Umstand, dass ein Sitz in R. nach allgemeiner Anschauung eine geringere Seriosität signalisiert als ein solcher in C., haben für die Anlageentscheidung bedeutsam sein können. Das Gleiche gilt für den Hinweis darauf, dass die M. keine Erlaubnis zum Betrieb des Direktversicherungsgeschäfts in Deutschland besitzt, und für die Äußerung von Zweifeln daran, ob es sich bei der M. überhaupt um ein lizenziertes Versicherungsunternehmen handelt. Die erwähnten Flugzeugkaskoversicherungen sind mit der hier in Rede stehenden Erlösausfallversicherung für Filmproduktionen auch insoweit vergleichbar, als beide Versicherungen über in London ansässige Maklerunternehmen vermittelt worden waren bzw. vermittelt werden sollten. Aus der Sicht eines Anlageinteressenten haben sich somit erhebliche Zweifel daran aufdrängen müssen, ob mit der M. überhaupt Versicherungsverträge geschlossen werden konnten und ob solche Verträge ggf. werthaltig waren. Auf diesen Aspekt hat gerade das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen im letzten Absatz der Pressemitteilung vom 24. Januar 1997 hingewiesen.

Die Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit den beiden streitgegenständlichen Anlagebeteiligungen sind für den dem Zedenten entstandenen Schaden ursächlich geworden. Nach allgemeinen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass bei vollständiger und richtiger Beratung der Zedent die Beitrittserklärungen nicht abgegeben hätte. Zugunsten desjenigen, dem gegenüber Aufklärungspflichten verletzt worden sind, gilt die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens (BGH NJW 1997, 2173; 2001, 2022). Zwar setzt diese Vermutung voraus, dass es für den anderen Teil vernünftigerweise nur eine bestimmte Möglichkeit der Reaktion auf die Aufklärung gibt und ein Entscheidungskonflikt ausscheidet (BGH NJW 2001, 2021). Ein solcher Entscheidungskonflikt hat für den Zedenten jedoch nicht bestanden, weil die aus der Pressemitteilung des BAV vom 24. Januar 1997 ersichtlichen Zweifel an der Bonität und Seriosität der M. so erheblich waren, dass die einzig vernünftige Schlussfolgerung eine Abstandnahme von dem Fondsbeitritt gewesen wäre. Dafür kommt es nicht darauf an, ob der Zeuge K., wie die Beklagte behauptet, dem Zedenten erklärt hatte, es stehe noch nicht fest, mit welcher Versicherung ein Vertrag geschlossen werde. Die Beklagte bestreitet in der Berufungserwiderung zwar, dass der Zedent von einer Beteiligung abgesehen hätte, wenn ihm offenbart worden wäre, dass sie – die Beklagte – keine Informationen über die M. besitze, behauptet aber nicht, der Zedent hätte den Anlageentschluss auch dann getroffen, wenn er über die Pressemitteilung des BAV unterrichtet worden wäre.

Der zum Schadensersatz verpflichtete Anlageberater hat den Anleger so zu stellen, als hätte sich dieser an dem Anlagemodell nicht beteiligt, und ihm deshalb das eingesetzte Kapital zu erstatten (BGH NJW-RR 2000, 998; KG KGR 2005, 191). Zum ersatzfähigen Schaden zählen ferner die für die Finanzierung der Beteiligungen aufgewendeten Darlehenszinsen und Kontoführungsgebühren in Höhe von insgesamt 10.586,06 Euro. Auch der Betrag von 320,00 Euro, den der Zedent aus Anlass der Umwandlung der beiden Medienfonds in die F. GmbH & Co. KG a. A. im Jahre 2005 für den Erwerb vinkulierter Namensaktien gezahlt hat, stehen im Zusammenhang mit seiner Anlageentscheidung. Auf den Schaden anzurechnen ist andererseits die für das Jahr 2002 empfangene Ausschüttung in Höhe von 1.750,00 Euro.

Von dem Zedenten erlangte Steuervorteile sind dagegen nicht anspruchsmindernd zu berücksichtigen. Zu den auf den Schadenersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören zwar grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (BGH NJW 2006, 499; 2007, 2401). Indessen ist bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile auch zu prüfen, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamtes, sei es durch eine Besteuerung des Schadensersatzanspruchs oder der ggf. Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage (BGH NJW 2006, 499). Für einen Kommanditisten, der steuerrechtlich Mitunternehmer des Betriebs der Kommanditgesellschaft ist, sind alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhält, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG. Dazu gehören auch die Schadensersatzleistungen an den Kapitalanleger im Zusammenhang mit der Zug um Zug vorzunehmenden Rückgabe der Rechte aus der Beteiligung. Mit Rücksicht hierauf kommt eine nähere Berechnung und Berücksichtigung von Steuervorteilen nur in Betracht, wenn es Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat (BGH NJW 2006, 499; WM 2008, 725). Hierfür trägt der Schädiger, der sich auf eine Ausgleichung von Vorteilen beruft, die Beweislast (BGH WM 2008, 725). Außergewöhnliche Steuervorteile für den Zedenten hat die Beklagte jedoch nicht dargetan.

Die geltend gemachten Schadensersatzforderungen sind nicht verjährt.

Für Schadensersatzansprüche wegen positiver Vertragsverletzung hatte nach früherem Recht die 30-jährige Regelfrist des § 195 BGB a. F. gegolten (BGH NJW 1992, 2414). Nach neuem Recht verjähren derartige, auf § 280 Abs. 1 BGB gestützte Ansprüche innerhalb von drei Jahren (§ 195 BGB n. F.). Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB gilt für am 01. Januar 2002 noch nicht verjährte Ansprüche die Frist nach neuem Recht. Da diese Verjährungsfrist kürzer ist als diejenige nach altem Recht, wird die kürzere Frist grundsätzlich vom 01. Januar 2002 an berechnet (Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGGBG). In sogenannten Überleitungsfällen ist der Fristbeginn allerdings unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB zu ermitteln. Die Drei-Jahres-Frist beginnt demnach nur dann am 01. Januar 2002, wenn der Gläubiger in diesem Zeitpunkt gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB Kenntnis von seinem Anspruch hatte oder diese nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht besaß (BGH NJW 2007, 1584). Für die Frage, wann der Gläubiger die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners besitzt, kann die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 852 Abs. 1 BGB a. F. weitgehend herangezogen werden (BGH NJW 2008, 506). Danach liegt die für den Beginn der Verjährung von Ersatzansprüchen erforderliche Kenntnis von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, erfolgversprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich und zuzumuten ist (BGH NJW 2004, 510; NJW-RR 2005, 1148; NJW 2008, 506). Werden Schadensersatzansprüche – wie im vorliegenden Fall – auf ein Beratungsverschulden gestützt, so berechnet sich die kenntnisabhängige regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB für jeden Beratungsfehler gesondert; sie beginnt zu laufen, wenn der Gläubiger die Umstände, insbesondere die wirtschaftlichen Zusammenhänge kennt, aus denen sich die jeweilige Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (BGH NJW 2008, 506).

Nach diesen Grundsätzen greift die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede nicht durch. Da die Klage am 24. Mai 2007 eingereicht worden ist, können Umstände, die nach dem 31. Dezember 2003 eingetreten sind, nicht zur Verjährung der Schadensersatzansprüche führen. Vor diesem Stichtag hatte weder der Zedent noch die Klägerin jedenfalls im Hinblick auf die Erlösausfallversicherung die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis. Ohne Erfolg beruft sich die im Übrigen für die subjektiven Voraussetzungen nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB darlegungs- und beweisbelastete (Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 199 Rn. 46) Beklagte auf Berichte der Geschäftsführung der B.-Gesellschaften vom 19. September 2002 (B. 4. KG) sowie jeweils vom 31. März 2003 (B. 4. KG sowie B. 5. KG), in denen die Anleger auf Bedenken gegen die Seriosität und Bonität der M. hingewiesen worden seien. In dem Geschäftsbericht 02/2000 vom 19. September 2002 heißt es lediglich:

"Inzwischen musste man allerdings erfahren, dass die von einem großen Mitbewerber bei der O. J. Inc. angemeldeten Short Fall Ansprüche noch nicht ausgeglichen wurden. Inwieweit es sich dabei um grundsätzliche Bonitätsprobleme des Short Fall Garanten handelt, kann von der B. Gruppe als Außenstehende nicht beurteilt werden ... Aus heutiger Sicht ist selbst unter der theoretischen Annahme eines Totalausfalls der vereinbarten Short Fall Deckung mit keinen nennenswerten Erlöseinbußen zu rechnen. Für künftige Filmprojekte aus der Re-Investition ist in jedem Fall eine Mindestabsicherung über Vorabverkäufe bzw. Vertriebsgarantien vorgesehen."

Wie bereits in dem Senatsurteil vom 15. April 2008 – 24 U 123/07 – ausgeführt worden ist, hat aufgrund der in dem Geschäftsbericht enthaltenen, wenig konkreten sowie deutlich optimistisch "gefärbten" Darstellung der wirtschaftlichen Lage des Fonds der Klägerin bzw. deren Ehemann die Erhebung einer Feststellungsklage nicht zugemutet werden können. Gerade in Bezug auf die hier maßgebliche Verletzung der Aufklärungspflicht hinsichtlich der Erlösausfallversicherung lassen sich dem Geschäftsbericht 02/2002 vom 19. September 2002 keine greifbaren Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass insofern der Eintritt eines Schadens drohe.

Nichts anderes folgt im Ergebnis aus den beiden Berichten der Geschäftsführung 01/2003 vom 31. März 2003, in denen zum Erlösausfallversicherer M. jeweils ausgeführt ist:

"Inzwischen verdichten sich die Hinweise darauf, dass es sich dabei um ein Unternehmen handelt, dessen Seriosität und Bonität durchaus zweifelhaft ist. So erfolgte unter anderem bis heute keine Reaktion auf die bereits Ende letzten Jahres nach Ablauf der vertraglich vereinbarten Fristen angemeldeten Ansprüche bei Filmprojekten der Schwestergesellschaften B. 1. KG und 2. KG. Ferner wurden die der Geschäftsführung bekannten repräsentativen Geschäftsräume in C. verlassen ohne konkret einen neuen Geschäftssitz anzugeben. Um keine Zeit zu verlieren und den Zugriff auf eine zu einem früheren Zeitpunkt hinterlegte Sicherheitszahlung zu ermöglichen, wurden bereits gerichtliche Schritte gegen die M. eingeleitet."

Diese Geschäftsberichte enthalten zwar kritischere Anmerkungen über die M. als der Bericht vom 19. September 2002. Indessen wird auch in den Berichten vom 31. März 2003 die wirtschaftliche Lage der Filmfonds wie folgt stark verharmlost:

"Unabhängig davon werden weiterhin alle Anstrengungen unternommen, die Filmprojekte bestmöglichst zu verwerten, um einen eventuellen Schaden aus dem nicht mehr auszuschließenden Wegfall von Short Fall – Leistungen nicht aufkommen zu lassen. Bei der B. (4. KG bzw. 5. KG) sind bisher keine Schadensfälle aufgetreten... Die erste Ausschüttung für das Geschäftsjahr 2003 wird aus heutiger Sicht prospektgemäß im ersten Quartal 2004 erfolgen ... Gemäß Gesellschaftsvertrag war im Allgemeinen bisher eine Absicherung der Erlöse durch eine Erlösausfallversicherung (Short Fall Guarantee) vorgesehen. In Ausnahmefällen ist alternativ dazu eine entsprechende Absicherung durch Vorliegen von Vertriebsgarantien z. B. eines deutschen bonitätsstarken TV- Senders möglich. Da der Abschluss einer Short Fall Guarantee bei der M. oder anderen Anbietern nicht mehr möglich ist, wird damit der vorgesehene Einzelfall zum Regelfall."

In dem Bericht zur X. Filmproduktion KG wird ergänzend ausgeführt: "Die Einschätzung im letzten Bericht der Geschäftsführung, dass sich die B. 4. KG äußerst erfreulich entwickelt und projektbezogene Erlöse im Rahmen der Planrechnung erreichen wird, hat sich nicht verändert." In dem Bericht über die X1. Filmproduktion KG schließlich wird betont: "Die positive Einschätzung der wirtschaftlichen Entwicklung der Fondsgesellschaft aus dem letzten Bericht der Geschäftsführung kann in vollem Umfang aufrechterhalten werden. Die gesicherten Rückflüsse konnten von etwa 14 Mio. Euro auf 25 Mio. Euro gesteigert werden". Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass dem Zedenten der Eintritt eines Schadens gedroht hätte, ergeben sich daher auch aus den Geschäftsberichten vom 31. März 2003 nicht. Die weiterhin optimistisch gefärbte Darstellung der wirtschaftlichen Lage der Filmfonds hat dem Zedenten nach wie vor keinen Anlass gegeben, gegen die Beklagte auch nur eine Feststellungsklage zu erheben. Demnach sind die Schadensersatzansprüche nicht verjährt.

Die zuerkannten Zinsen rechtfertigen sich aus dem Gesichtspunkt des Verzugs gemäß §§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 BGB.

Begründet ist ferner der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, die Klägerin habe die Abtretung der Beteiligung nicht ordnungsgemäß angeboten, weil eine Abtretung nur mit Zustimmung der Geschäftsführung bzw. der Treuhänderin möglich sei. Zur Begründung des Annahmeverzuges reicht das im Anwaltsschreiben vom 09. August 2006 enthaltene wörtliche Angebot nach § 295 BGB aus.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Bislang ist höchstrichterlich nicht geklärt, wie weit die Überprüfungspflichten des Anlageberaters in Bezug auf Versicherungen zu ziehen sind, die zur Untermauerung der wirtschaftlichen Tragfähigkeit des Anlagekonzepts

im Prospekt genannt werden. Insofern vertritt der Senat einen von der Entscheidung des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München (Beschluss vom 05. Oktober 2007 – 19 U 3123/07 -) abweichenden Standpunkt.