Oberlandesgericht Köln, 19 U 72/08

Gründe:

Die Parteien streiten um die Erstattung von Fehlbeträgen aus Q.-Agenturgeschäften.

Die Beklagte, Inhaberin eines Textilreinigungsbetriebes, war gemäß einem am 28.7.1998 geschlossenen Vertrag ab dem 21.9.1998 für die Klägerin als Betreiberin einer Q.-Agentur tätig. Die Parteien vereinbarten, dass die Beklagte mit der Rechtsstellung einer Handelsvertreterin im Nebenberuf den Vertrieb von Verkaufsprodukten und Dienstleistungen der Klägerin sowie der E.U. AG und der E. Q. AG neben ihrem Reinigungsbetrieb übernehmen sollte. Wegen der Einzelheiten wird auf den Q.-Agenturvertrag vom 28.7.1998 (Anlage K1, Bl. 24 ff. GA) verwiesen. Für ihre Leistungen nach dem Agenturvertrag erhielt die Beklagte eine Grundvergütung nebst Provisionen und Nebenzahlungen. Die Q.-Agentur der Beklagten wurde von der Klägerin mit der notwendigen Einrichtung wie Tresor und Kassenlade sowie mit dem EPOS-Buchungssystem, bestehend aus der erforderlichen Hard- und Software, ausgestattet. Über das EPOS-System musste die Beklagte alle Geschäftsvorfälle buchen. Die hierbei im Front-Office eingegebenen Datensätze erhielten eine laufende Nummer und wurden nachts über eine Datenleitung zu dem bei der Klägerin befindlichen Back-Office übermittelt und weiterverarbeitet.

In den ersten beiden Wochen – so unstreitig in erster Instanz - wurde die Beklagte vor Ort von einer Mitarbeiterin halbtags betreut und in den Umgang mit dem EPOS-System eingeführt.

Hierzu wurde ihr ein Handbuch übergeben. Zusätzlich besuchte die Beklagte – wie in erster Instanz unstreitig war - im Laufe der Zeit diverse Workshops zum EPOS-System. Am Tag der Eröffnung der Q.-Agentur wurde der Beklagten ein Bargeldbestand in Höhe von 30.000,- DM zur Verfügung gestellt, damit sie von Beginn an Auszahlungen an Postbankkunden vornehmen konnte, ohne auf Eigenmittel zurückgreifen zu müssen. Zuführungen und Entnahmen in den bzw. aus dem Kassenbestand waren durch entsprechende Buchungen zu dokumentieren. Im Rahmen eines Soll-Ist-Vergleichs konnte die Beklagte Fehlbeträge bzw. Überschüsse feststellen, indem sie den tatsächlich gezählten Bestand eingab. Differenzbeträge (sog. Bargelddifferenz) wurden auf ihrem Konto gut- oder als Fehlbetrag angeschrieben und der EPOS-Wert mit dem Kassenbestand wieder gleichgesetzt. Da nur eine Umbuchung innerhalb des Systems erfolgte, änderte sich durch den Soll-Ist-Vergleich als solchen nichts an den Gesamtverbindlichkeiten der Beklagten.

Am 30.9.1999 führte die Beklagte erstmals einen Soll-Ist-Vergleich durch, der einen Sollbestand in Höhe von 74.149,73 DM ergab. Daraufhin setzte sich die Beklagte mit einem Mitarbeiter der Klägerin, dem Zeugen N., in Verbindung. Am 16.2.2000 führte der Zeuge N. , wie in erster Instanz unstreitig gewesen ist, für die Beklagte zunächst einen Soll-Ist-Vergleich durch, der ein Haben von 31.757,30 DM auswarf, so dass sich der Sollbestand auf 42.392,43 DM verringerte, sowie einen weiteren Soll-Ist-Vergleich, der ein Soll von 59.001,22 DM ergab, so dass sich der Sollbestand der Beklagten auf 101.393,65 DM erhöhte. Auf nachfolgende Verhandlungen hin schrieb die Klägerin der Beklagten aus Kulanz einen Betrag von 12.140,19 DM gut, so dass sich nach dem am 24.8.2000 vorgenommenen Soll-Ist-Vergleich ein Soll von 89.756,81 DM (45.891,93 €) ergab. Mit Schreiben vom 15.5.2002 (nicht 15.2.2002, wie in dem erstinstanzlichen Urteil offensichtlich irrtümlich angegeben) erklärte die Klägerin, sie kündige den Q.-Agenturvertrag fristlos aus wichtigem Grund, hilfsweise auch fristgerecht zum 30.11.2003. Verhandlungen über eine Ratenzahlungsvereinbarung verliefen erfolglos. Die Klägerin sah in der Folge davon ab, die fristlose Kündigung durchzusetzen. Der letzte von der Beklagten ausgeführte Soll-Ist-Vergleich ergab am 31.10.2002 einen Sollbestand von 46.525,40 €. Dieser Betrag stimmte noch mit den anlässlich der Schluss-Inventur am 29.11.2003 festgestellten Werten von Bargeldbestand und Warenbestand überein.

Die Klägerin hat behauptet, das EPOS-System habe überwiegend fehlerfrei gearbeitet. Auftretende Fehler oder Probleme seien den Agenturen entweder jeweils rechtzeitig mitgeteilt worden oder auf einen Tag beschränkt gewesen. Sie hätten jedenfalls nicht den Fehlbestand der Beklagten beeinflusst. Die Beklagte habe von Beginn an täglich überprüfen können, ob der tatsächliche Bargeldbestand mit dem Bargeldsollbestand des EPOS-Systems übereinstimmte. Im Hinblick auf eine der Beklagten unstreitig zustehende Bonuszahlung für das Jahr 2003 in Höhe von 12.011,72 € hat die Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 46.525,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.12.2003 zu zahlen. Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt. Sie hat behauptet, der am 30.9.1999 festgestellte Fehlbestand sei ausschließlich in der Zeit vom 1.7.1999 bis zum 28.2.2000 entstanden und auf Systemfehler des EPOS-Systems zurückzuführen. In dieser Zeit sei das EPOS-System zwei- bis dreimal pro Woche abgestürzt, wobei nicht gewährleistet gewesen sei, dass alle zuvor erfassten Geschäftsvorgänge bei einem Neustart erhalten geblieben seien. Ungefähr einmal monatlich sei in den Jahren 1999/2000 die Kassendiskette defekt gewesen, was ebenfalls zu einem Datenverlust habe führen können. Darüber hinaus sei nicht sichergestellt, dass die Daten vom Front-Office zum Back-Office gelangt seien. Auch seien Manipulationen von außen möglich gewesen. Bei anderen Q.-Agenturen seien ebenfalls beträchtliche Fehlbeträge aufgelaufen. Jedenfalls nachdem die Probleme aufgetaucht seien, habe sie, die Beklagte, den Kassenbestand täglich, teils auch mehrfach täglich, gezählt. Der Bargeldsollbestand sei indes erst ab dem 1.10.1999 unter Einschluss der nach ihrer – der Beklagten - Überzeugung für den Fehlbestand verantwortlichen "Umsätze Handelsware", d.h. überwiegend Umsätze aus dem Verkauf von Telefonkarten und Briefmarken, überprüfbar gewesen. Zum 1.7.1999 sei nämlich eine Umstellung der Geschäftspraxis bezüglich der Handelswaren erfolgt, und seit dem 1.10.1999 seien die Handelswaren - unstreitig – als Kommissionsware verkauft worden. Die Beklagte sei in der Vorlaufzeit angewiesen worden, den Erwerb von Briefmarken buchungstechnisch über eine nicht mit einem Geldfluss verbundene 1201-Buchung anstatt, wie zuvor, durch eine 1903-Buchung zu erfassen. Zu Fehlbeträgen sei es darüber hinaus im Zusammenhang mit der Euro-Währungsumstellung gekommen. Nachdem der Fehlbestand aufgetreten und sich die Beklagte sogleich an die Klägerin gewandt habe, habe deren Mitarbeiter N. stets erklärt, sie solle sich keine Sorgen machen, es würde sich alles aufklären. Die Beklagte hat gemeint, schon deswegen könne die Klägerin den Fehlbetrag jetzt nicht ersetzt verlangen. Ferner hat die Beklagte geltend gemacht, das Ergebnis der von dem Zeugen N. durchgeführten Soll-Ist-Vergleiche vom 16.2.2000 sei nicht nachvollziehbar, und von der Beklagten seien diese nicht eingegeben worden. Darüber hinaus hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben sowie erklärt, sie rechne mit der Bonuszahlung für das Jahr 2003 in Höhe von 12.011,72 € auf.

Das Landgericht hat die Beklagte nach Einholung eines Sachverständigengutachtens sowie eines Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen Diplom-Mathematiker L. antragsgemäß zur Zahlung verurteilt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin habe es oblegen zu beweisen, dass sie der Beklagten ein voll funktionsfähiges Buchungssystem zur Verfügung gestellt habe, wohingegen es Sache der Beklagten sei, den Verbleib des ausgewiesenen Kassenbestandes darzutun und sich notfalls zu entlasten. Nach den Ausführungen des Sachverständigen sei das Buchungssystem in sich schlüssig und stimmig. Hinsichtlich der "Umsätze Handelsware" habe es im Buchungssystem zum 1.7.1999 keine Umstellung des Systems gegeben, sondern erst am 1.10.1999. Bei den von der Beklagten vorgenommenen 1201-Buchungen habe es sich nicht um "Luftbuchungen" ohne Geldfluss gehandelt. Soweit es nach den Feststellungen des Sachverständigen sechs Programmabstürze gegeben habe, hätten diese nicht zu Datenverlusten geführt. Im Übrigen seien die Behauptungen, dass Defekte der Kassendisketten oder Manipulationen Dritter mögliche Fehlerursachen seien, Behauptungen ins Blaue. Die Klägerin habe auch ihren Einweisungspflichten genügt. Der Beklagten sei es nicht gelungen, sich hinsichtlich des Fehlbestandes zu entlasten. Soweit es nach Angaben des Q.-Agenturverbandes auch bei anderen Q.-Agenturen Fehlbestände gebe, besage dies nichts zu deren Ursachen. Mit der von der Beklagten behaupteten Zählung des Geldbestandes ohne Abgleich mit den Buchungen allein habe sie auch nicht den Sorgfaltspflichten einer Kauffrau genügt. Fehler im Hinblick auf die Euro-Umstellung seien nicht substantiiert dargelegt. Soweit die Beklagte eine Doppelbuchung geltend mache, sei nach den Feststellungen des Sachverständigen davon auszugehen, dass es zwei Warenlieferungen gleicher Höhe gegeben habe. Da die eine Lieferung von der Wertzeichenzentrale gekommen sei und die andere von einer Postfiliale, sei eine Doppelbuchung unwahrscheinlich. Unterlagen, aus denen sich ergebe, dass eine zweite Lieferung am 17.12.1998 ausschließbar sei, habe die Beklagte trotz Hinweises nicht vorgelegt. Zweifel am Fehlbetrag bestünden lediglich hinsichtlich des zweiten Soll-Ist-Vergleichs vom 16.2.2000. Die Beklagte sei indes jeden weiteren Vortrag zum 16.2.2000 schuldig geblieben. Ihr Einwand, ein Mitarbeiter der Klägerin habe die Buchungen vorgenommen, entlaste sie nicht, da es ihre Pflicht gewesen sei, die Buchungen zu verfolgen und zu überprüfen. Soweit die Beklagte die Aufrechnung mit einer Bonuszahlung erklärt habe, greife diese wegen des von der Klägerin geltend gemachten Zurückbehaltungsrechtes nicht durch.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie weiterhin das Ziel der Klageabweisung verfolgt. Sie macht geltend, die Klägerin habe nicht bewiesen, dass die Beklagte durch die Geschäftsbesorgung 46.525,40 € erhalten habe, denn dies ergebe sich nicht durch Ablesen einer Anzeige des EPOS-Systems. Das Risiko einer Bargelddifferenz trage die Klägerin. Das EPOS-System sei kein ordentliches Buchungsprogramm, sondern ein Buchungserfassungssystem, wie der von dem Landgericht Stuttgart in einem anderen Verfahren beauftragte Sachverständige Dr. C. , der als Steuerprüfer kompetenter sei als der Mathematiker L. , erklärt habe. Dieser habe auch darauf hingewiesen, dass es entscheidend auf die Zusammenhänge der Buchhaltung ankomme. Die Berechnung der Forderung der Klägerin sei aber anhand der Buchungsjournale nicht nachvollziehbar. Aufgrund von Störungen sei häufig von Null begonnen und somit der Verkauf unterbrochen worden. Es sei immer wieder zu Systemabstürzen gekommen, teilweise zweimal täglich. Bereits deswegen habe die Klägerin ihre Forderung nicht hinreichend dargelegt. Inzwischen sei bekannt, dass die Klägerin auf CD gespeicherte Einzelbuchungsbelege vorlegen könne, anhand derer ein Wirtschaftsprüfer in der Lage sei, die Korrektheit oder Unkorrektheit der einzelnen Buchungen herauszufinden. Zu der Vorlage der Unterlagen sei die Klägerin ohnehin gemäß § 87 c HGB verpflichtet. Sie beantrage daher, einen Steuer- und Wirtschaftsprüfer als weiteren Sachverständigen zu beauftragen. Zudem trägt sie vor, ein Sachverständiger habe in einem Verfahren vor dem Landgericht Freiburg festgestellt, dass die Zahlen im Front-Office und Back-Office-Bereich nicht immer übereinstimmten und auch Differenzen bei der Währungsumstellung aufgetreten seien. Er habe darüber hinaus festgestellt, dass das EPOS-System während der Betriebszeit nicht mit dem Back-Office der Klägerin korrespondiert habe. Back- und Front-Office stünden – insoweit unstreitig - nur nachts während der Datenübertragung miteinander in Verbindung. Es sei für die Klägerin möglich gewesen, auf das EPOS-System der Beklagten Zugriff zu nehmen, und dies sei auch geschehen. Die eigentliche Buchung erfolge nicht durch den Agenturnehmer, sondern durch die Klägerin, weil das System kein Finanzbuchhaltungsmodell sei, sondern lediglich Daten sammle. Der Sachverständige Dr. C. habe auch festgestellt, dass die Filialbezirksleitung Korrekturen mit dem betroffenen Agenturnehmer habe durchführen können, was zeige, dass ein Zugriff auf das Frontoffice über ein Administratorenpasswort möglich gewesen sei. Daher liege die Beweislast für die Bargelddifferenz bei der Klägerin. In einem anderen Verfahren habe die Klägerin sogar zugestanden, dass es Manipulationen durch Dritte gegeben habe. Beim Überspielen der Daten auf das Back-Office seien Möglichkeiten des Zugriffs gegeben. Es könnten fremde Personen, wie Mitglieder des Chaos-Computer-Clubs, Zugriff von außen auf ein Front-Office nehmen. Der Beklagten habe in der Zeit vom 1.10.1999 bis 21.7.2002 auch überhaupt keine Prüfungsmöglichkeit zur Verfügung gestanden. Darüber hinaus sei zweifelhaft, ob die Klägerin Handelsvertreterin sei, denn nach einem Urteil des Landgerichts Dortmund seien die Q.-Agenturpartner abhängig Beschäftigte, so dass sich die Beweislast zu Lasten der Klägerin umkehre. Die Klägerin habe der Beklagten weitreichende Vorgaben machen können, vor allem habe die Beklagte das EPOS-System nutzen müssen. Die Beklagte sei auch nicht ansatzweise ausreichend geschult worden. In Postämtern seien Personen regelmäßig drei Jahre geschult worden. Der Umgang mit dem System sei nicht in zwei Wochen halbtags erlernbar. Mit ihrer Replik auf die Berufungserwiderung behauptet die Beklagte, es habe nur eine fünftägige Einweisung stattgefunden. Eine Schulung habe sie nie erhalten. Die Beklagte sei auch nie darüber belehrt worden, wie mit unerklärlichen Kassendifferenzen zu verfahren sei. Vielmehr sei sie stets nur vertröstet worden, dass sich alles aufklären werde. Die Einrede der Verwirkung werde daher aufrecht erhalten. Zudem sei von einem Mitverschulden der Klägerin bzw. von einer Verletzung vertraglicher Nebenpflichten auszugehen, denn die Klägerin habe nicht einfach zusehen dürfen, wie die Differenzen anwuchsen. Die Beklagte habe zudem darauf vertrauen dürfen, nicht in Anspruch genommen zu werden, da die Klägerin mit Schreiben vom 21.7.2000 angekündigt habe, in Fällen von Fehlbeständen bis zu 100.000,- DM auf die Geltendmachung der Forderung möglicherweise zu verzichten. Dies zeige, dass die Klägerin selbst von der Fehlerhaftigkeit des Systems ausgehe. Entgegen der von dem Landgericht vertretenen Auffassung sei es am 17.12.1998 sehr wohl zu einer Doppelbuchung gekommen. Die Beklagte habe nicht zwei Lieferungen in gleicher Höhe erhalten. Die Beweislast hierfür obliege der Klägerin. Es sei auch nicht nachvollziehbar, wie es am 16.2.2000 innerhalb weniger Stunden zu einer solchen Bargelddifferenz habe kommen können. Angaben dazu könne die Beklagte nicht machen, weil nicht sie, sondern Mitarbeiter der Klägerin die Buchungen und die Soll-Ist-Vergleiche durchgeführt hätten. Sie - die Beklagte – habe selbstverständlich versucht, dem Zeugen N. inhaltlich zu folgen, doch dieser habe sich die Bargelddifferenzen selbst nicht erklären können. Mit ihrer Replik auf die Berufungserwiderung hat sie vorgebracht, eine Bargelddifferenz von 12.100,- DM sei von dem Zeugen N. ausgebucht worden, was nicht nachvollziehbar sei, wenn alles korrekt gelaufen wäre. Am 16.2.2000 habe es drei Soll-Ist-Vergleiche mit jeweils unterschiedlichen Ergebnissen gegeben. Sie – die Beklagte – erinnere sich nicht mehr, ob sie selbst vor Ort gewesen sei, jedoch gehe sie davon aus, dass der Zeuge N. wiederum vor Ort gewesen sei. Es sei jedenfalls lohnenswert, sich die Belege vom 15. und 16.2.2000 von der Klägerin vorlegen und die beiden Tage prüfen zu lassen. Die Probleme davor seien in der "Handelswarenzeit" vom 1.7. bis 30.9.1999 aufgetreten, in der Zeit, als eine Kontrolle nicht möglich gewesen sei. Nach dem 30.9.2000 sei der Fehlbestand stets unverändert gewesen. Der Fehlbetrag habe ca. 74.000,- DM betragen, und ziemlich genau für 74.000,- DM habe die Beklagte vom 1.7. bis 30.9.1999 Briefmarken erworben. Hinsichtlich der Warenlieferungen von Dezember 1999 behauptet sie, sie habe lediglich einmal, am 15.12.1998, Waren im Wert von 10.580,- DM bestellt, was die Klägerin mit Schreiben vom 16.12.1998 bestätigt und worauf sich die Lieferscheinnummer 12/0657 bezogen habe. Ein Zurückbehaltungsrecht bezüglich der Bonuszahlung stehe der Klägerin nicht zu, da ein vertraglich vereinbartes Aufrechnungsverbot für die Klägerin bestehe.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Aufhebung des Urteils des LG Aachen vom 24.4.2008 – 1 O 766/03 – abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie macht geltend, die Tatsache, dass die Beklagte 46.525,40 € im Rahmen des Betriebs der Partnerfiliale erlangt habe, ergebe sich aus dem von der Klägerin vorgelegten und von dem Sachverständigen geprüften vollständigen Buchungsjournal, in dem alle Buchungen aufgeführt seien. Nachdem der Sachverständige bestätigt habe, dass die Klageforderung nachvollziehbar belegt sei und die Beklagte nicht einen konkreten Punkt benannt habe, der hierzu in Widerspruch stehe, bestehe keine Veranlassung zur Vorlage weiterer Unterlagen. Die Verweise auf das nicht rechtskräftige Urteil des Landgerichts Freiburg griffen nicht durch, da zum einen der Sachverhalt nicht vergleichbar sei und zum anderen die dortigen Ausführungen auch inhaltlich unzutreffend seien. Das von der Beklagten herangezogene Gutachten des Sachverständigen Dr. C. habe sich dadurch ausgezeichnet, dass der Sachverständige das EPOS-System allenfalls teilweise verstanden habe. Soweit sich die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz auf ihre Arbeitnehmereigenschaft berufe, sei dies als verspätet nicht zu berücksichtigen und inhaltlich unzutreffend. Es sei nicht erkennbar, warum ein einheitlicher Auftritt von Partnerfilialen oder die Aushändigung eines Handbuchs zu einer persönlichen Abhängigkeit führen sollten. Die Öffnungszeiten habe die Beklagte im Übrigen selbst bestimmt. Ein Mitverschulden sei der Klägerin nicht zuzurechnen. Allein die Beklagte habe Zugriff auf das Bargeld und mithin die Möglichkeit gehabt, Differenzen festzustellen. Der für die Beklagte zuständige Betreuer habe sich zudem intensiv bemüht, die Beklagte bei der Überprüfung der von ihr durchgeführten Buchungen zu unterstützen. Unzutreffend sei die Behauptung der Beklagten, in der Zeit vom 1.10.1999 bis 21.7.2002 sei eine Überprüfung der Verkaufsprodukte oder gar des Bargeldes nicht möglich gewesen. Lediglich im Zeitraum vom 1.10.1999 bis Mitte Juli 2000 seien die im EPOS informatorisch geführten Sollbestände der Telefonkarten und Wertzeichen – anders als zuvor und später – nicht angezeigt worden. Es habe auch keine Doppelbuchung einer Lieferung von Wertzeichen und Telefonkarten gegeben, sondern zwei Wertzeichenzugangsbuchungen an unterschiedlichen Tagen, nämlich dem 17. und 23.12.1998. Die Frage, wer am 16.2.2000 bei dem Soll-Ist-Vergleich die jeweiligen Werte eingegeben habe, sei unerheblich, da sich dadurch die im System geführten Verbindlichkeiten nicht änderten.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache teilweise Erfolg und führt dazu, dass sich der von der Beklagten an die Klägerin zu zahlende Betrag auf 34.513,68 € reduziert.

A. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Erstattung eines Kassenfehlbestandes in Höhe von 46.525,40 € gemäß § 9 Abs. 1 und 3 des Vertrages i.V.m. §§ 675, 667 BGB zu.

I. Der Anspruch der Klägerin auf Erstattung von Kassenfehlbeständen richtet sich nach § 9 Abs. 1 und 3 des Vertrages i.V.m. §§ 675, 667 BGB, ohne dass arbeitsrechtliche Besonderheiten zu berücksichtigen wären. Gemäß § 1 Abs. 3 des Vertrages nahm die Beklagte als selbständige, eigenverantwortliche Kauffrau die Interessen der Klägerin wahr und handelte im Namen und für Rechnung der Klägerin. In eigenem Namen und für eigene Rechnung führte sie – zeitweilig - lediglich Verkaufstätigkeiten durch. Die Beklagte hat von diesen Eigengeschäften abgesehen eine Tätigkeit wirtschaftlicher Art zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen übernommen und war damit betraut, für die Klägerin Geschäfte in deren Namen abzuschließen. Es liegt mithin ein Geschäftsbesorgungsvertrag in Gestalt eines Handelsvertretervertrages gemäß §§ 675 BGB, 84 HGB vor.

Hierbei war die Beklagte entgegen der von ihr – erstmals in der Berufungsinstanz - vertretenen Auffassung auch selbständig tätig. Selbständig ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann, § 84 Abs. 1 S. 2 HGB. Für die Abgrenzung entscheidend ist das Gesamtbild der vertraglichen Gestaltung und tatsächlichen Handhabung, wobei als Abgrenzungskriterien beispielsweise Ort, Zeit sowie Art und Weise der Tätigkeit, Unternehmerrisiko sowie Art und Weise der Vergütung in Betracht kommen (Baumbach/Hopt, HGB, 33. Auflage, § 84 Rn. 36). Nach dem zu bewertenden Gesamtbild der vertraglichen Gestaltung war die Beklagte selbständig. Sie hat zeitgleich ihr Textilreinigungsunternehmen weiter betrieben und Mitarbeiter beschäftigt. Soweit die Klägerin der Beklagten Vorgaben gemacht hat, waren die Einschränkungen der unternehmerischen Freiheit der Beklagten überwiegend durch zwingende Anforderungen der Geschäftsart bedingt und nahmen im Übrigen kein solches Ausmaß an, dass von einer Weisungsabhängigkeit wie bei einem Arbeitnehmer die Rede sein könnte. Eine Weisungsabhängigkeit ist nicht etwa anzunehmen, weil die Beklagte auf das EPOS-System zurückgreifen, eine Agenturtheke mit dem eigentlichen Terminal sowie einzelne Einrichtungsgegenstände im Q.-Agentur-Design zu übernehmen hatte. Die Nutzung eines von der Klägerin gestellten Terminals nebst aufwändigem EDV-System ist für Bankgeschäfte und für die moderne Logistik unabdingbar. Es versteht sich von selbst, dass sich der Anwender solcher Systeme den sich daraus ergebenden Vorgaben anzupassen hat. Mit einem Weisungsrecht des Arbeitgebers hat dies entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung nichts zu tun. Dies gilt gleichermaßen für den von der Beklagten angeführten Umstand, dass es ihr nicht gestattet war, die Preise für die von der Klägerin zu erbringenden Leistungen frei zu bestimmen. Soweit die Klägerin als das die Dienstleistung dem Kunden gegenüber erbringende Unternehmen auf einen einheitlichen Auftritt Wert legte, steht dies in keinerlei Zusammenhang für die Frage der Selbständigkeit der Beklagten, die im Übrigen in der Gestaltung der Räumlichkeiten, in dem sie ihren Textilreinigungsbetrieb betrieb, frei blieb. Dass die Beklagte das Post-, Bank und Fernmeldegeheimnis zu wahren hatte, ist eine Selbstverständlichkeit. Die Übernahme einer entsprechenden Verpflichtung auch der Klägerin gegenüber (Anlage 5 des Vertrages, Bl. 39 f. GA) ist für die Frage der Selbständigkeit der Beklagten ohne jede Bedeutung. Soweit sich die Beklagte auf Vorgaben hinsichtlich der Öffnungszeiten beruft, bestehen diese darin, dass sie den Betrieb ganzjährig sicherzustellen hatte. Dies beruht auf dem Erfordernis der Aufrechterhaltung der Grundversorgung der Bevölkerung mit den Diensten der Klägerin und vermag die Annahme einer Unselbständigkeit der Beklagten nicht zu begründen.

II. Soweit die Beklagte von der Klägerin zur Ausführung der Tätigkeit bzw. aus der Tätigkeit für die Klägerin Einnahmen erzielt hat, sind diese als das Erlangte aus der Geschäftsbesorgung gemäß § 667 BGB auszukehren. Diesbezüglich haben die Parteien vereinbart, dass der Kassenbestand der Beklagten zusteht und sich der Herausgabeanspruch in entsprechender Höhe in eine Geldwertschuld umwandelt (§ 2 Abs. 6 des Vertrages, Bl. 26 GA). Diese Geldwertschuld beläuft sich, wie die Klägerin hinreichend dargelegt und bewiesen hat, auf 46.525,40 €.

1) Hinsichtlich des Umfangs des aus einer Geschäftsbesorgung Erlangten ist, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, die Darlegungs- und Beweislast zweigeteilt. Es ist zunächst Sache des Auftraggebers darzutun und zu beweisen, was der Beauftragte durch die Geschäftsbesorgung erlangt hat. Der Beauftragte hingegen hat hinsichtlich der Fehlbestände deren Verbleib darzutun und sich gegebenenfalls zu entlasten (BGH U. v. 18.11.1986, IVa ZR 79/85 – juris). In den sog. "Q.-Agenturfällen" gilt nichts Abweichendes. Dies bedeutet im Hinblick auf den Einsatz des EPOS-Systems, dass die Klägerin, die sich auf einen von dem System errechneten positiven Endsaldo beruft, zunächst nachzuweisen hat, dass sie dem Agenturpartner ein funktionierendes EPOS-System zur Verfügung gestellt hat. Weitere Darlegungen zur Richtigkeit jeder einzelnen Buchung der Geschäftsvorfälle seitens der Auftraggeberin sind indes nicht erforderlich, weil der Auftragnehmer die Geschäftsvorfälle in das System eingegeben hat, der Auftraggeber daher in die Richtigkeit der vorgenommenen Eingaben vertrauen und sich dieser zu einer schlüssigen Darlegung und zum Nachweis eines zu seinen Gunsten resultierenden Endsaldos bedienen darf (so auch die überwiegende Auffassung in der Rechtsprechung, vgl. OLG Koblenz, U. v. 30.1.2006, 12 U 127/01 - juris; OLG Saarbrücken, 17.10.2007, 1 U 634/06 – juris; OLG Frankfurt, U. v. 30.1.2008, 4 U 159/06 – juris). Sache des Agenturbetreibers ist es, den Verbleib des Kassenbestandes darzutun und sich wegen etwaiger Fehlbestände zu entlasten, wobei der Agenturbetreiber nicht nur für die Eingaben verantwortlich ist, sondern auch darlegungspflichtig für eventuelle Fehleintragungen (OLG Frankfurt, a.a.O.). Nur diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast trägt dem Umstand Rechnung, dass die Klägerin, die den tatsächlichen Geschehensablauf nicht kennt, nicht in der Lage sein kann, den Nachweis der inhaltlichen Richtigkeit jeder einzelnen, von ihr nicht durchgeführten Buchung zu führen. Der Agenturbetreiber ist daher an seinen eigenen Erklärungen zur Art und Inhalt des jeweiligen geschäftlichen Vorganges und des daraus Erlangten festzuhalten.

2) Die Klägerin hat den Beweis geführt, dass das EPOS-System im Allgemeinen zu korrekten Ergebnissen führt und mithin der von dem System errechnete Fehlbestand tatsächlich entstanden ist.

a) Die Funktionsfähigkeit des EPOS-Systems als Informationsverarbeitungssystem als solches hat der Sachverständige L. unter Hinweis auf bereits vorliegende Gutachten zwar ausdrücklich nicht geprüft, sondern sich auf die Prüfung der Buchungen beschränkt, was im Grundsatz von der Beklagten auch nicht beanstandet wird. Gemäß den von der Klägerin vorgelegten Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr. M. vom 22.4.2003 sowie 30.7.2003 (Anlagen K 12 und K 13, erstattet in bei den Landgerichten Augsburg und Traunstein anhängigen Verfahren), des Sachverständigen Dipl.-Kfm. O. vom 25.6.2000 (Anlage K 10, erstattet in dem Verfahren 8 O 111/99 LG Koblenz = 12 U 127/01 OLG Koblenz) sowie des Privatgutachters Dipl.-Ing. M.-F. vom 17.5.2001 (Anlage K 11) wurden nach jeweils umfangreichen Versuchen an dem EPOS-System keine Fehler an dem eigentlichen Buchungssystem entdeckt. Auch der Sachverständige Diplom-Mathematiker L. hat anhand der von ihm vorgenommenen Auswertung von Buchungen keine Fehler entdeckt, sondern ist zu dem Ergebnis gekommen, das Buchungssystem sei in sich schlüssig und stimmig.

Anlass, an der Richtigkeit dieses Ergebnisses zu zweifeln, besteht nicht. Das bereits im Februar 2004 von der Beklagten angekündigte Gutachten des Q.-Agenturverbandes zur Fehlerhaftigkeit des EPOS-Systems ist nach ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung vom 17.10.2008 ergebnislos verlaufen. Auch der Umstand, dass der Q.-Agenturverband Rückmeldungen mit der Bestätigung von Fehlbeständen von nur 294 Agenturbetreibern erhalten hat – ohne dass die Höhe der Fehlbestände und deren Ursache geklärt wären – spricht in Anbetracht der Zahl von mehreren tausend Q.-Agenturen nicht gegen, sondern eher für die Zuverlässigkeit des Buchungssystems. Soweit das System von dem Sachverständigen L. als in sich stimmig bewertet worden ist, kommt dem hohe Bedeutung zu, denn das in sich stimmige System hätte im Falle fehlerhafter Verarbeitung von Buchungen die Fehler durch logisch richtige Parallel- oder Gegenbuchungen in einer Weise verborgen, dass Brüche bei der Prüfung nicht sichtbar waren. Dies erscheint höchst unwahrscheinlich. Hinzu kommt vorliegend, dass es nach der Behauptung der Beklagten seit dem 28.2.2000, nach den Feststellungen des Landgerichts jedenfalls nach dem 31.10.2002, keine weiteren Fehlbestände mehr gegeben hat, ohne dass vorgetragen worden oder sonst ersichtlich wäre, dass an dem EPOS-System Änderungen vorgenommen worden wären. Gegen die Annahme einer fehlerfreien Verarbeitung der Daten im Allgemeinen hat die Beklagte zudem ausdrücklich keine Einwände erhoben (Schriftsatz vom 17.2.2004, Bl. 117 GA).

Da, wie der Sachverständige Dipl.-Kfm. O. (Anlage K 10, S. 3) ebenso wie der Privatgutachter Dipl.-Ing. M.-F. (S. 11, Anlage K 11) ausgeführt haben, eine völlige Fehlerfreiheit einer derartig komplexen Software im Einzelfall nicht beweisbar und daher nur ein hohes Maß an Wahrscheinlichkeit erreichbar ist, besteht allerdings lediglich eine tatsächliche Vermutung des Inhaltes, dass wegen der Unentdecktheit von Fehlern des Systems nach der Lebenserfahrung davon auszugehen ist, dass korrekt eingegebene Buchungen in jedem einzelnen Fall auch korrekt gespeichert und weiterverarbeitet worden sind. Die Beklagte hat daher, soweit sie Fehler des Programms geltend macht, keinen vollen Gegenbeweis zu führen, sondern kann sich darauf beschränken, die Tatsachen darzutun und zu beweisen, die die Annahme der Fehlerfreiheit des Systems bezogen auf einzelne Vorgänge ernsthaft erschüttern. Soweit die Beklagte hingegen fehlerhafte Ergebnisse infolge von Anwenderfehlern – beispielsweise Eingabefehler – behauptet, obliegt es ihr, den Nachweis der Unrichtigkeit ihrer Erklärung gemäß § 286 ZPO zu führen.

3) Die Beklagte hat keine hinreichend konkreten Tatsachen vorgetragen und unter Beweis gestellt, die die Annahme stützen, dass es infolge eines Anwenderfehlers zu Buchungsfehlern gekommen ist, oder die die Annahme zu erschüttern vermögen, dass das EPOS-System fehlerfrei funktioniert hat.

a) Manipulationen des Systems von außen sind nicht berücksichtigungsfähig vorgebracht. Soweit die Beklagte in zweiter Instanz erstmals geltend macht, die Klägerin selbst habe im Back-Office Buchungsdaten verändert, ist dieser Vortrag neu. In erster Instanz hat sie lediglich vorgetragen, Manipulationen Dritter, beispielsweise durch Hacker, seien möglich bzw. ein Mitarbeiter der Klägerin, gegen den ein Ermittlungsverfahren anhängig sei, habe Manipulationen vorgenommen. Dem Vortrag der Klägerin, wonach in einem Fall Manipulationen durch einen ihrer Mitarbeiter dergestalt erfolgt seien, dass dieser sich in der Q.-Agentur unter einem Vorwand Zugriff auf das Terminal verschafft habe, ist die Beklagte in erster Instanz nicht mehr entgegen getreten. Die Behauptung von Manipulationen aus der Sphäre der Klägerin im Back-Office-Bereich sind daher in erster Instanz nicht aufrecht erhalten worden. Anlass zur Zulassung des als neu zu bewertenden Vorbringens nach § 531 Abs. 2 ZPO besteht nicht. Ungeachtet dessen handelt es sich hierbei ohnehin um eine unbeachtliche Behauptung ins Blaue, denn die Beklagte benennt keinerlei Anhaltspunkte, die eine solche Annahme stützen könnten. Dies gilt insbesondere auch für den in dem Schriftsatz vom 14.10.2008 schlagwortartig vorgebrachten Einwand, Mitglieder des Chaos-Computer-Clubs seien zu Zugriffen von außen auf das Front-Office in der Lage.

Was die Richtigkeit der Übertragung der Daten vom Front- ins Backoffice im Allgemeinen angeht, hat der Sachverständige Prof. Dr. M. in dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten vom 22.4.2003 (Anlage K 12, S. 47 f.) anhand des von ihm getesteten Systems ausgeführt, dass die Journalsätze vollständig auf der Back-Office-Umgebung angekommen seien. Der Sachverständige L. hat vorliegend ausweislich seines Gutachtens vom 9.6.2006 (S. 12, Bl. 347 GA) im Rahmen seiner Prüfung der Buchungen anhand der Excel-Liste von sämtlichen Buchungen durch die Agentur der Beklagten die Vollständigkeit sämtlicher Buchungssätze festgestellt. Daher besteht auch kein konkreter Anhaltspunkt dafür, dass Datensätze abgefangen oder hinzugefügt worden wären. Soweit die Beklagte pauschal Zweifel an der Richtigkeit äußert, genügt sie hiermit ihrer Darlegungslast nicht. Vielmehr müsste sie konkrete Vorgänge benennen, die auf eine fehlerhafte Erfassung von Daten durch Manipulationen Dritter schließen lassen. Dazu wäre sie in der Lage. Sie verfügt nämlich, wie sich aus dem Gutachten des Sachverständigen L. ergibt (Gutachten vom 9.6.2006, S. 12, Bl. 347 GA), über eine Reihe von Ordnern, in der sie die Kontrollausdrucke abgeheftet hat, die bei dem täglichem Kassenschluss erstellt worden waren (Vorgangslisten), mithin noch bevor Zugriffsmöglichkeiten seitens des Back-Office entstanden. Diese Datensätze könnte sie mit dem Datenbestand bei der Klägerin (Inhalt der Excel-Datei Hülle Bl. 354 GA) abgleichen und Diskrepanzen zwischen den Datensätzen herausfinden und dazu vortragen. Die pauschale Bezugnahme auf in anderen Verfahren eingeholte und hier nicht vorgelegte Sachverständigengutachten zu hier nicht bekannten Fragestellungen und nicht bekanntem Tatsachenhintergrund ersetzt einen Vortrag zu konkreten Anhaltspunkten für Manipulationen hingegen nicht. Soweit die Möglichkeit eines Zugriffs mittels Administratorenpasswort auf das Front-Office vorgetragen wird, ist nicht erläutert, wie dies hätte vonstatten gehen können. Die Inbetriebnahme des Front-Office setzt voraus, dass sich jemand in die Räumlichkeiten der Agentur begibt und mittels Kassendiskette, die gleichsam der Schlüssel zur Kasse ist, und/oder Administratorenpasswort - letzteres zudem unter Umgehung des von dem Sachverständigen Prof. Dr. M. erläuterten Sicherungssystems, des "Safe-Guard-System" (vgl. Gutachten vom 22.4.2003, Anlage K 12, S. 11) - an dem dortigen Terminal Veränderungen vornimmt. Die Beklagte hat indes weder vorgetragen, wann es zu solchen Möglichkeiten des Zugriffs gekommen sein kann, noch welche der ihr anhand ihres eigenen Datenmaterials bekannten Buchungen aus welchem Grunde verdächtig sind.

b) Soweit die Beklagte Fehler im Zusammenhang mit der Währungsumstellung geltend macht, fügt sich dies nicht zu ihrem Vortrag, wonach der Fehlbestand bis Ende Februar 2000 entstanden sei, also in der Zeit vor der Währungsumstellung. Hinzu kommt, dass die Beklagte nicht dargelegt hat, anhand welcher konkreter Buchungen Fehler bei der Umstellung zu erkennen sein sollen. Die pauschale Bezugnahme auf ein in einem anderen Rechtsstreit eingeholtes und hier nicht vorliegendes Gutachten ersetzt auch an dieser Stelle einen konkreten Vortrag nicht.

c) Ohne Erfolg macht die Beklagte Störungen der Datenspeicherung und Datenverarbeitung durch Systemabstürze, die in der Zeit vom 1.7.1999 bis 28.2.2000 zwei- bis dreimal pro Woche (so Schriftsatz vom 17.4.2004) bzw. teilweise zweimal täglich (so Schriftsatz vom 14.10.2008) erfolgt sein sollen, geltend. Der Sachverständige L. hat ausgeführt, die Prüfung der – nur sechs - Abstürze, die sich in dem von der Beklagten genannten Zeitraum des Entstehens der Fehlbestände ereignet hätten, habe keine Beanstandungen ergeben. Hiergegen ist seitens der Beklagten in erster Instanz nichts mehr vorgebracht worden. Soweit die Beklagte zur Begründung ihrer Berufung pauschal Bezug nimmt auf Ausführungen eines Sachverständigen in einem anderen Verfahren, wonach wegen häufiger Störungen die Buchungsjournale nicht nachvollziehbar seien, liegen solche Störungen ausweislich der Ausführungen des Sachverständigen jedenfalls hier nicht vor. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang die Einholung eines Gutachtens eines Wirtschaftsprüfers beantragt, um die Korrektheit der einzelnen, nicht näher bezeichneten Buchungen zu prüfen, ist diesem auf Ausforschung gerichteten Beweiserbieten nicht nachzukommen.

d) Zunächst behauptete Fehler im Zusammenhang mit der Erfassung und Berechnung der vormaligen Handelsware, ab 1.10.1999 Agenturware, werden von der Beklagten nicht mehr geltend gemacht, nachdem der Sachverständige L. ausgeführt hatte, dass es weder Systemfehler gebe noch die von der Beklagten vorgetragene Vorgehensweise bei den Wareneingangsbuchungen zu Fehlern geführt habe. Dem ist die Beklagte nicht mehr entgegen getreten. Sie hat in der mündlichen Verhandlung vom 17.10.2008 zudem erklärt, das von dem Q.-Agenturverband in Auftrag gegebene Gutachten habe diesbezüglich keine Fehler zutage gebracht.

e) Soweit die Beklagte eine Doppelverbuchung einer Briefmarken- sowie Telefonkartenlieferung im Dezember 1998 geltend macht, ist weder ein Anhaltspunkt für einen Systemfehler noch ein Anwendungsfehler hinreichend dargetan und unter Beweis gestellt. Mit dem Argument, sie habe jedenfalls nur eine Warenlieferung bestellt, kann sie nicht gehört werden, da auch eine versehentlich doppelt erfolgte Lieferung auf eine Bestellung zu einer Erhöhung des Bargeldsollbestandes führen muss.

Eine systemfehlerhafte Erfassung des Vorgangs ist nicht hinreichend substantiiert dargetan. Die Beklagte hat nicht anhand ihrer eigenen, täglich erstellten Kontrollausdrucke konkret dargelegt, dass die Buchungsjournale vom 17. und 23.12.1998 (Journalnummern 2779, 2780, 4495, 4496; vgl. Gutachten des Sachverständigen L. Bl. 436, 441 ff. GA) mit dem Inhalt der von der Beklagten täglich erstellten Kontrollausdrucke nicht übereinstimmen. Ein Systemfehler in Form einer Doppelverbuchung einer Lieferung ist auch deshalb auszuschließen, weil nicht etwa ein Datensatz schlicht verdoppelt worden ist. Vielmehr weisen die einzelnen Vorgänge unterschiedliche Daten nach Uhrzeit, Journalnummern, Gegenkasse und Liefernummern aus. Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 17.10.2008 die Vermutung geäußert hat, eine Mitarbeiterin habe wohl in der Hektik des Weihnachtsgeschäftes versehentlich eine Lieferung doppelt verbucht, ist weder vorgetragen, worauf sie ihre Vermutung stützt, noch ist ihr ohnehin nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO in der Berufungsinstanz zuzulassendes Vorbringen unter Beweis gestellt. Gegen das Vorliegen einer Doppelverbuchung von Warenlieferungen – sei es infolge eines Systemfehlers oder infolge einer Falscheingabe – spricht zudem, dass Telefonkarten und Briefmarken im Wert von 10.580,- DM später nicht gefehlt haben. Wie der Sachverständige L. ausgeführt hat, ist bei der Inventur vom 30.9.1999 hinsichtlich der Telefonkarten überhaupt kein Fehlbestand festgestellt worden, hinsichtlich der Wertzeichen nicht im Wert von über 10.000,- DM, sondern nur von 2.059,75 DM. Dass die Software einen System- oder gar Anwenderfehler bezüglich der Telefonkarten zufällig vollständig ausgeglichen haben könnte, ist unwahrscheinlich.

f) Ohne Erfolg macht die Beklagte System- oder Anwenderfehler in Bezug auf die Vorgänge vom 16.2.2000 geltend. Diese werden von der Beklagten schon nicht einheitlich dargestellt. So soll nach dem Vorbringen der Beklagten in erster Instanz der Zeuge N. Buchungen ausgeführt haben, und es sollen von der Beklagten noch niemals zwei Soll-Ist-Vergleiche an einem Tage durchgeführt worden sein (Schriftsatz vom 17.2.2004). Auch will sie sich bemüht haben, dem Zeugen N. inhaltlich zu folgen (Berufungsbegründung S. 12, Bl. 555 GA). Dem gegenüber hat sie mit Schriftsatz vom 14.10.2008 geltend gemacht, sie erinnere sich nicht mehr genau daran, ob sie persönlich zugegen gewesen sei, sowie, dass an diesem Tage drei Soll-Ist-Vergleiche mit drei – nicht näher dargestellten – Ergebnissen durchgeführt worden seien. Schon diese nicht erläuterten Diskrepanzen im Vortrag der Beklagten zur Zahl der Soll-Ist-Vergleiche lassen eine Beweisaufnahme zu der Frage, wie es zu den welchen?) Buchungen und Ergebnissen von Soll-Ist-Vergleichen vom 16.2.2000 gekommen ist, nicht zu.

Der Umstand, dass es – mindestens – zwei Soll-Ist-Vergleiche gegeben hat, von denen einer ein Haben und der andere ein Soll aufwies, ist für sich genommen weder ein konkretes Zeichen für Fehleingaben noch für eine Fehlverarbeitung, da denkbarerweise Abweichungen allein schon wegen zeitlicher Diskrepanzen von Wertstellung und Verbuchung von Warenlieferungen zustande gekommen sein können. Nachdem die Beklagte keinerlei Angaben zu dem Inhalt der am 16.2.2000 vorgenommenen Buchungen gemacht und sie insbesondere die ihr vorliegenden Kontrollausdrucke vom 16.2.2000 weder zu den Akten gereicht und noch dazu vorgetragen hat, sind keinerlei Anhaltspunkte für Fehler dargetan. Die Beklagte hat insbesondere auch nicht aufgezeigt, dass es an diesem Tag Buchungen von einem solchen Umfang, dass Diskrepanzen in einer Größenordnung von 27.000,- DM bei korrekter Eingabe oder Weiterverarbeitung nicht hätte zustande kommen können, nicht gegeben habe. Auch hat sie noch nicht einmal vorgetragen, dass es keine Buchungen auf ihr eigenes Konto gegeben habe. Im Termin vom 17.10.2000 hat sie lediglich ohne weitere Erläuterung einen Ordner vorgezeigt, in dem der Senat Kontrollausdrucke auch vom 16.2.2000 vorgefunden hat, und aus denen u.a. mindestens eine Buchung über einen Betrag von über 30.000,- DM hervor ging.

Die Beklagte kann nicht damit gehört werden, sie sei zu weiterem Vortrag nicht in der Lage und wisse nicht, was von Seiten des Mitarbeiters der Klägerin verbucht worden ist. Insbesondere vermindert es ihre Darlegungs- und Beweislast nicht, soweit sich die Beklagte darauf beruft, sie könne sich nicht daran erinnern, ob sie am 16.2.2000 persönlich zugegen gewesen sei. Es erscheint ausschließbar, jedenfalls erschließt es sich nicht, dass die Beklagte sich an die wegen der differierenden Ergebnisse der Soll-Ist-Vergleiche sowie der Höhe des ausgewiesenen Sollbestandes bemerkenswerten Vorgänge vom 16.2.2000 nicht erinnert, in Bezug auf welche sie zuvor noch vorgetragen hatte, sie habe selbstverständlich versucht, dem Zeugen N. inhaltlich zu folgen. Auch im Übrigen ist es zunächst Sache der Beklagten, anhand der ihr vorliegenden Unterlagen darzulegen, welche Buchungen Anlass zu Zweifeln geben, bzw. konkret darzulegen, dass und warum die ihr vorliegenden Unterlagen einen solchen Vortrag nicht ermöglichen und ggfs. welcher zusätzlicher, von der Klägerin vorzulegender Daten es bedarf. Nach ihren eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung vom 17.10.2008 hat die Beklagte erst gar nicht versucht, überhaupt die Voraussetzungen für einen solchen Vortrag zu schaffen. Sie will ihren Angaben zufolge ihre Unterlagen dem Q.-Agenturverband vorgelegt haben – soweit damit auch die täglichen Kontrollausdrucke gemeint gewesen sein sollen, trifft dies nicht zu, da sie im Termin vom 17.10.2008 aufgefunden worden sind – und bislang trotz der annähernd fünfjährigen Dauer des Rechtsstreits noch keine Zeit gefunden haben, Kopien, über die sie nach eigenen Angaben denkbar noch verfügt oder die sie sich jedenfalls in der Zwischenzeit hätte verschaffen können, herauszusuchen, zu prüfen und auf dieser Grundlage so weit wie ihr möglich vorzutragen. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, die Klägerin habe in anderen Fällen auf CD gespeicherte Einzelbuchungsbelege vorgelegt. Es ist nicht erkennbar, welche weder in den Buchungsjournalen noch in den Kontrollausdrucken oder in Kontoauszügen vorhandenen Daten darin enthalten sein sollten, die die Beklagte, die noch nicht einmal die ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen ausgewertet hat, zur Darlegung konkreter Buchungsfehler benötigt. Nachdem somit von der Beklagten, die mit dem angefochtenen Urteil auf ihre Darlegungslast hingewiesen worden ist, nicht dargetan worden ist, zu welchen konkreten Geschehensabläufen sie weder Kenntnis besitzt noch sich Kenntnis verschaffen kann oder welche der aufgezeichneten Buchungen sie nicht verstanden hat, besteht kein Anlass, der Klägerin eine erhöhte sekundäre Darlegungslast aufzuerlegen und ihr aufzugeben, die Buchungen vom 16.2.2000 zu erläutern.

g) Zuletzt kann auch nicht unterstellt werden, dass ausschließlich Fehler des Systems oder unerkannte Anwenderfehler zu dem Fehlbestand geführt haben konnten. Wenngleich die Klägerin die Beklagte für zuverlässig gehalten hat, bleibt die nicht gänzlich fernliegende Möglichkeit, dass Dritte, beispielsweise Mitarbeiter der Beklagten, Geld aus der Kasse entnommen haben.

Nach alledem hat die Klägerin den Nachweis geführt, dass das EPOS-System zu korrekten Ergebnissen geführt und der errechnete Fehlbestand entsprechend dem letzten Soll-Ist-Vergleich vom 29.11.2003 in Höhe von 46.525,40 € entstanden ist.

3. a) Dieser Betrag ist von der Beklagten an die Klägerin herauszugeben. Grundsätzlich ist das aus der Geschäftsbesorgung erlangte Geld auch dann herauszugeben, wenn es nicht mehr vorhanden, aber nicht bestimmungsgemäß verwendet worden ist, wobei der Beauftragte die bestimmungsgemäße Verwendung zu beweisen hat (BGH, U. v. 4.11.2002, II ZR 210/00 – juris; OLG Frankfurt, U. v. 30.1.2008, 4 U 159/06 - juris). Den Nachweis einer bestimmungsgemäßen Verwendung hat die Beklagte angesichts des Ergebnisses der Inventur nicht zu führen vermocht.

b) Von der Haftung für diesen Fehlbetrag ist die Beklagte nicht befreit.

aa) Zwar hat der Beauftragte bei einer Herausgabeverpflichtung nach § 667 BGB, deren Gegenstand Geld ist, anders als der gewöhnliche Geldschuldner, der mit der vertraglichen Begründung einer Zahlungsverpflichtung eine Garantie für das eigene Zahlungsvermögen übernimmt, keinen Austauschwert aus dem eigenen Vermögen zu erbringen. Den Auftraggeber trifft die Gefahr, dass der Leistungsgegenstand bei dem Beauftragten ohne dessen Verschulden untergeht (BGH U. v. 21.12.2005, III ZR 9/05 – juris). Der Beauftragte haftet allein wegen von ihm zu vertretender Pflichtverletzungen (BGH, a.a.O.), also mit Entlastungsmöglichkeit nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB. Vorliegend haben die Parteien indes darüber hinaus in § 2 Abs. 6 S. 1 des Vertrages die Umwandlung der Einnahmen aus den erbrachten Dienstleistungen in eine Geldwertschuld verabredet und die Beklagte zur Berechtigten an dem Kassenbestand bestimmt. Damit hat die Beklagte eine gewöhnliche Zahlungsverpflichtung und mithin auch eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht im Sinne einer unbeschränkten Vermögenshaftung übernommen. Diese Abrede ist nicht schon mit Rücksicht auf arbeitsrechtliche Grundsätze, wonach eine unbeschränkte Mankohaftung nicht wirksam vereinbart werden kann (vgl. BAG, U. v. 2.12.1999, 8 AZR 386/98 – juris), unwirksam, da die Beklagte, wie bereits ausgeführt, keine Arbeitnehmerin der Klägerin war. Die Frage, ob die formularmäßige Bestimmung, die die Umwandlung der auf das Erlangte begrenzten Haftung in eine verschuldensunabhängige und der Höhe nach unbegrenzte – wenn auch versicherbare (vgl. Anlage 4 des Vertrages, Bl. 38 GA) - Haftung nach sich ziehen kann, gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist (zur Unwirksamkeit einer auf eine verschuldensunabhängige Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz nach § 437 BGB wegen Rechtsmängeln gerichteten Klausel vgl. BGH NJW 2006, 47), bedarf keiner Vertiefung. Der Beklagten ist es nämlich nicht gelungen, sich im Sinne von § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zu entlasten.

bb) Die Beklagte vermag sich schon deshalb nicht zu entlasten, weil sie zunächst über mehr als ein Jahr hinweg trotz des Einsatzes des für sie neuen und komplexen Buchungssystems keinen Soll-Ist-Vergleich nebst Inventur durchgeführt hat. Auch soweit sie behauptet, sie habe nachfolgend mehrfach täglich den Geldbestand geprüft, besagt dies ohne Abgleich mit den Buchungen nichts und begründet nicht die Annahme, sie habe die an eine ordentliche Kauffrau gerichteten Sorgfaltsanforderungen erfüllt. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, sie habe in der Zeit vom 1.10.1999 bis zum 21.7.2002 hinsichtlich der sog. Handelsware überhaupt keine Prüfungsmöglichkeit gehabt. Hierbei handelt es sich um ein streitiges neues Angriffs- und Verteidigungsmittel, das in erster Instanz bereits hätte vorgebracht werden können und das deswegen nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist. In erster Instanz hatte die Beklagte nämlich einen hiervor abweichenden Zeitraum, d.h. die Zeit vor dem 1.10.1999, als die Handelsware als solche und nicht als Kommissionsware behandelt worden war, genannt (vgl. Schriftsatz vom 17.2.2004, Bl. 115 GA; Schriftsatz vom 30.4.2004, Bl. 167 GA). Ungeachtet dessen, dass das neue streitige Vorbringen in der Berufungsinstanz nicht zuzulassen ist, ist auch nicht nachvollziehbar, was konkret nach dem 1.10.1999 nicht prüfbar gewesen sein soll. Darüber hinaus ist nicht dargetan, in welcher Weise die angeblich fehlende Prüfungsmöglichkeit zu Fehlern geführt haben kann, da fehlende Überprüfungsmöglichkeiten zunächst einmal allenfalls zu verspäteter Entdeckung von Fehlern aus der Vergangenheit führen, diese aber nicht verursachen.

Die tägliche Prüfbarkeit der Kasse in der Zeit vor dem 1.10.1999, deren Fehlen die Beklagte mit Schriftsatz vom 14.10.2008 geltend macht, ist in erster Instanz unstreitig geworden, nachdem sich die Beklagte nach Eingang des Sachverständigengutachtens nicht gegen die Ausführungen des Sachverständigen gewandt hat, wonach mit einer von dem Sachverständigen im Einzelnen beschriebenen Nebenrechnung eine tägliche Prüfung möglich gewesen sei. Sie hat lediglich eingewandt, dass ein Hinweis hierauf nicht erfolgt sei. Soweit die Beklagte den Einwand der fehlenden Prüfbarkeit der Kasse vor dem 1.10.1999 mit ihrem Schriftsatz vom 14.10.2008 wieder aufgreift, ist sie hiermit gemäß § 531 Abs. 2, 530, 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO ausgeschlossen. Im Übrigen ist der Einwand angesichts der von dem Sachverständigen aufgezeigten Möglichkeiten der Prüfung, auf die die Beklagte nicht eingegangen ist, unsubstantiiert. Soweit, wie erstinstanzlich von der Beklagten geltend gemacht worden ist, eine Aufklärung über die Prüfungsmöglichkeit nicht erfolgt sein sollte, ist darin keine Verletzung der Aufklärungspflicht durch die Klägerin zu sehen. Für jeden Nutzer des Systems – erst recht für einen Agenturbetreiber, der, wie die Beklagte, über eine kaufmännische Ausbildung und über Computererfahrung verfügt – liegt es auf der Hand, dass Warenbestände, die nicht im Einzelnen im System erfasst sind, auf einer separaten Liste geführt werden müssen, wenn man sie in die Berechnung einbeziehen will.

cc) Soweit die Beklagte geltend macht, sie sei mit dem EPOS-System überfordert gewesen, entlastet sie dies nicht. Die Beklagte hat die vertragliche Verpflichtung übernommen, mit diesem System zu arbeiten, sie hat daher dafür Sorge zu tragen, dass sie zu einem ordnungsgemäßen Umgang mit dem System in der Lage ist, indem sie sich einweisen lässt, Handbücher studiert und sich ggfs. bei Fragen an Anwenderbetreuer wendet. Persönliche Überforderung entlastet im Rechtsverkehr erst, wenn der Vertragspartner in diesem Zusammenhang seinerseits vertragliche Einweisungs- oder Beratungspflichten verletzt hat und deswegen gemäß § 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet wäre, was dem die Beratungspflichten Verletzenden gemäß § 242 BGB entgegen gehalten werden könnte.

Die Verletzung einer für den Fehlbestand kausalen Einweisungs- und Beratungspflicht durch die Klägerin hat die Beklagte nicht dargetan. Unstreitig ist eine Einweisung vor Ort erfolgt. Der Beklagten standen zudem ein Handbuch sowie eine Hotline zur Verfügung. Es ist nicht konkret vorgetragen, was an dieser Einweisung und Hilfestellung unzureichend gewesen sein soll und inwieweit Fehlbestände auf einen Mangel der Einweisung zurückzuführen sein sollen. Auch ist nicht dargetan, wie es der Beklagten durch Vermeidung welcher auf mangelhafte Einweisung zurückzuführende fehlerhafte Handhabung gelungen sein soll, seit dem 28.2.2000 ohne nennenswerte Erhöhung der Fehlbestände zu arbeiten.

Da nicht dargelegt ist, dass die Fehlbestände auf Verständnismängel zurückzuführen sind, ist auch dem beantragten Sachverständigenbeweis zu der Tatsache, dass das Programm in zwei Wochen nicht erlernbar sei, nicht nachzukommen. Hinzu kommt, dass die unter Beweis gestellte Tatsache von dem individuellen Leistungsvermögen abhängt und schon nicht ersichtlich ist, auf welches Niveau insoweit abzustellen sein sollte. Weiterhin ist der Umfang der Einweisung vor Ort unklar, nachdem die Beklagte mit Schriftsatz vom 14.10.2008 behauptet hat, die Einweisung sei nur über fünf Tage, anstatt, wie bis dahin unstreitig gewesen ist, über zwei Wochen erfolgt. Der Umstand, dass es vormals mehrjährige Ausbildungen zum Postbeamten gegeben hatte, besagt für die hier zu klärende Frage eines von der Klägerin zu vertretenden Einweisungsmangels nichts. Mit dem erstmals im Schriftsatz vom 14.10.2008 vorgetragenen Einwand, Schulungen seien nicht angeboten worden, kann sie nicht gehört werden, nachdem in erster Instanz unstreitig war, dass die Beklagte mehrere Workshops besucht hatte, und auch noch in der Berufungsbegründung von Workshops in unregelmäßigen Abständen die Rede ist, §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO sowie § 138 Abs. 1 ZPO.

Die Beklagte hat auch nicht dargetan, dass irgendeine, auf konkrete Vorgehensweisen bezogene Frage unbeantwortet geblieben wäre oder der Mitarbeiter der Klägerin, der die Beklagte nach dem Auftreten der Fehlbestände unterstützen sollte, etwas übersehen hätte. Die allgemeine Frage der Beklagten, warum es zu einem Fehlbestand gekommen ist, konnte die Klägerin nicht beantworten, nachdem weder das System fehlerhaft noch erkennbar ist, dass bestimmte Vorgänge in sich unschlüssig erscheinen mussten. Soweit die Mitarbeiter der Klägerin die Beklagte mit den Worten beruhigt haben sollten, dass sich alles aufklären werde, kann darin nicht eine Erklärung des Inhaltes erblickt werden, dass der Beklagten bestätigt werde, alles richtig gemacht zu haben und nur das System nicht richtig funktioniere. Ein Anhaltspunkt für eine Fehlberatung, die dazu geführt hätte, dass die Beklagte mit fehlerhaften Buchungsweisen fortgefahren wäre oder Fehler der Vergangenheit nicht entdeckt hätte, ergibt sich daraus nicht.

Eine von der Beklagten geltend gemachte unzureichende Belehrung für den Fall von Kassendifferenzen ist nicht hinreichend dargetan, nachdem nichts zu Inhalten der Einweisung sowie des ihr überlassenen Handbuches vorgetragen ist. Hinzu kommt, dass ausweislich des von der Beklagten vorgelegten Urteils des Landgerichts Freiburg vom 13.6.2008 – 2 O 8/07 – jedenfalls in dem dort entschiedenen Fall ein Kapitel des von der Klägerin zur Verfügung gestellten Handbuchs dem Thema Bargelddifferenzen gewidmet war.

Eine Pflichtwidrigkeit kann entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung auch nicht darin gesehen werden, dass die Klägerin "zugeschaut" hätte, wie die Fehlbestände der Beklagten angewachsen sind. Fehlbestände, die als Zeichen von Problemen der Beklagten mit dem System hätten aufgefasst werden können, konnte die Klägerin vor dem 30.9.1999 nicht erkennen, da die Beklagte trotz der Komplexität des Systems über mehr als ein Jahr ohne jede Inventur gewirtschaftet hatte. Der Klägerin kann auch nicht vorgeworfen werden, sie hätte nach dem 30.9.1999 sofort kündigen müssen. Abgesehen davon, dass die Beklagte, die selbst am besten eine Überforderung hätte feststellen können, ihrerseits hätte kündigen können, anstatt "zuzuschauen", wie die Fehlbestände anwachsen, spricht auch nichts dafür, dass das Vertragsverhältnis seitens der Beklagten nach einer Kündigung durch die Klägerin sofort aufgegeben und das Anwachsen weiterer Fehlbestände verhindert worden wäre. Nach der außerordentlichen Kündigung vom 15.5.2002 hat die Beklagte den Betrieb der Agentur nämlich nicht sogleich aufgegeben, sondern ihn bis zum Ende der regelmäßigen Kündigungsfrist fortgesetzt.

4) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, die Klägerin habe einen Verzicht auf einen Ausgleich von Fehlbeständen erklärt. Soweit die Beklagte hierfür auf ein ausdrücklich nur an Partnerfilialen und gerade nicht an die Q.-Agenturen gerichtetes Schreiben der Klägerin vom 21.7.2000 (Bl. 264 GA) verwiesen hat, hat die Beklagte zuletzt (Schriftsatz vom 14.10.2008) selbst eingeräumt, dass mit dem Schreiben nicht pauschal Forderungen erlassen worden seien. Dem Schreiben kann auch nicht, wie die Beklagte meint, entnommen werden, dass ein solcher Verzicht "möglich" – im Sinne von in-Aussicht-gestellt – sei. Vielmehr enthält das Schreiben lediglich einen Hinweis auf zu erwartende Fehlanzeigen – nicht: Fehlbestände - bei Umstellung des Systems der Filialen. Eine Ankündigung des Inhaltes, dass Kassenfehlbestände bis zu 100.000 DM nicht geltend gemacht werden würden, kann dem Schreiben noch nicht einmal in Ansätzen entnommen werden.

"Tröstende Worte" seitens der Mitarbeiter der Klägerin, dass sich alles aufklären werde, haben bezüglich des Bestands der Forderung und des Willens der Klägerin zur Geltendmachung der Forderung keinerlei Erklärungswert, wobei hinzu kommt, dass nichts dafür dargetan ist, dass das Personal der Klägerin vor Ort zur Abgabe von Verzichtserklärungen bevollmächtigt gewesen wäre. Die Beklagte hat zudem ohnehin nicht konkret vorgetragen, dass seitens der Mitarbeiter ein Verzicht erklärt worden oder angekündigt worden sei, sondern nur, dass sie – die Beklagte – "davon ausgegangen" sei, dass nicht nur 12.000,- DM, sondern der gesamte Fehlbestand ausgebucht werden würde.

5) Die Voraussetzungen für eine Verwirkung des Anspruchs auf Herausgabe der Fehlbeträge liegen nicht vor. Die beruhigende Äußerung, es werde sich alles aufklären, gab der Beklagten noch keinen Anlass, darauf zu vertrauen, dass die Klägerin von der Geltendmachung der Forderung absehen würde, wenn sich die Gründe für den Fehlbestand nicht aufklären lassen. Soweit sich die Beklagte auf die Ausbuchung eines Betrages von 12.000,- DM beruft, begründete dies, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht die berechtigte Erwartung, der darüber hinaus gehende Betrag würde ebenfalls ausgebucht werden, nachdem nichts dafür vorgetragen worden ist, womit die Klägerin die Ausbuchung nur eines Teilbetrages begründet haben soll. Außerdem ist das sog. Zeitmoment nicht erfüllt. Die Forderung der Klägerin ist erst mit der einvernehmlichen Beendigung des Vertragsverhältnisses, also am 30.11.2003 fällig und Klage noch in demselben Jahr erhoben worden. Deshalb ist auch eine Verjährung, auf die sich die Beklagte in erster Instanz berufen hatte, nicht eingetreten.

Der Klägerin steht mithin gegen die Beklagte ein Rückerstattungsanspruch in Höhe von 46.525,40 € zu.

B. Erfolg hat die Berufung der Beklagten, soweit sie sich auf eine Hilfsaufrechnung mit einer – unstreitigen - Bonuszahlung für das Jahr 2003 in Höhe von 12.011,72 € stützt. Das in § 11 Abs. 2 des Vertrages vereinbarte Aufrechnungsverbot ist nicht einschlägig, da die Forderung der Beklagten unstreitig ist. Der Aufrechnung steht § 390 BGB nicht entgegen. Eine Aufrechnung ist zwar gemäß § 390 BGB ausgeschlossen, wenn der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung eine Einrede – dazu gehört auch die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes - entgegen gehalten wird, wobei es auch nicht darauf ankommt, ob die Einrede bereits erhoben ist (Palandt/Grüneberg, 67. Auflage, § 390 Rn. 2). Daher würde es der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts durch die Klägerin nicht entgegen stehen, dass die Beklagte bereits zuvor die Aufrechnung erklärt hatte. Indessen findet der Aufrechnungsausschluss nach § 390 BGB nicht statt, wenn das Zurückbehaltungsrecht gerade diejenige Forderung sichert, gegen die sich die Aufrechnung richtet (BGH U. v. 12.7.1990, III ZR 174/89 – juris). Vorliegend soll das von der Klägerin ausgeübte Zurückbehaltungsrecht die Forderung der Klägerin auf Zahlung in Höhe des Kassenfehlbetrages sichern, deren Erfüllung die seitens der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung dienen soll. Insoweit ist das Zurückbehaltungsrecht gegenstandslos geworden und die Klageforderung gemäß § 389 BGB in Höhe von 12.011,72 € erloschen, so dass sich die noch offene Forderung der Klägerin auf 34.513,68 € beläuft.

C. Der Klägerin stehen Zinsen in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang gemäß §§ 286, 288 Abs. 1 BGB zu. Fällig war der Zahlungsanspruch mit Ende des Vertrages am 30.11.2003, so dass die Beklagte gemäß § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB seit dem 1.12.2003 ohne weitere Mahnung in Verzug war. Der geschuldete Betrag ist gemäß § 288 BGB in der gemäß Art. 229 § 1 Abs. 1, § 7 EGBGB seit dem 1.1.2002 geltenden Fassung mit 5% über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Infolge der von der Beklagten erklärten Aufrechnung, die gemäß § 389 BGB zum 29.2.2004 zurückwirkt, weil die Forderung gemäß § 3 Abs. 4 S. 2 des Vertrages Ende Februar 2004 fällig geworden ist, ermäßigte sich seither der zu verzinsende Betrag um die Höhe des Jahresbonus.

D. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 11, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den konkreten Einzelfall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und waren nicht zu entscheiden.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 58.537,12 €

Klageforderung: 46.525,40 €

Hilfsaufrechnung: 12.011,72 € (§ 45 Abs. 3 GKG)