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G r ü n d e :

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I.

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Der Kläger macht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der T S GmbH & Co. KG Ansprüche gegen den Beklagten als früheren Geschäftsführer der Komplementärin der Schuldnerin, der T S Beteiligungs-GmbH, aus §§ 130a, 177a HGB geltend.

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Der Beklagte war am 28.08.2001 zum Geschäftsführer bestellt worden. Zu diesem Zeitpunkt war die Schuldnerin bereits seit mehreren Monaten bilanziell überschuldet. Aufgrund eines Antrags des Beklagten vom 23.08.2002, zu diesem Zeitpunkt war er schon nicht mehr Geschäftsführer der Komplementärin, wurde das Insolvenzverfahren am 01.10.2002 eröffnet.

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Der Kläger behauptet, die Schuldnerin sei seit Ende 2000 nicht nur bilanziell überschuldet gewesen, sondern auch tatsächlich, da es stille Reserven nicht gegeben habe. Außerdem habe seit dieser Zeit auch Zahlungsunfähigkeit vorgelegen, weil die Schuldnerin dauerhaft nicht in der Lage gewesen sei, ihre wesentlichen Verbindlichkeiten zeitnah zu erfüllen. Deshalb sei auch keine positive Fortführungsprognose möglich gewesen. Dennoch hätte der Beklagte nicht Insolvenz angemeldet, so dass die Schuldnerin in der Zeit zwischen dem 18.09.2001 bis zum 22.08.2002 noch Zahlung in Höhe von 3.490.834,89 € an verschiedene Gläubiger geleistet habe. Es handelt sich hierbei um insgesamt 1771 Buchungen zu Lasten der Konten der Schuldnerin; wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 2 zur Klageschrift (Bl. 19 – 42 d. A.) Bezug genommen. Hiervon macht der Kläger einen Teilbetrag in Höhe von 500.000 €, geltend, den er auf die einzelnen Zahlungen in zeitlicher Reihenfolge, beginnend mit der ältesten stützt.

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Der Beklagte behauptet, er habe unmittelbar nach seinem Amtsantritt eine Überschuldungsbilanz erstellen und in der Folgezeit fortschreiben lassen. Diese habe zu keinem Zeitpunkt eine Überschuldung ergeben. Bei seiner Ermittlung der Überschuldung habe der Kläger eigenkapitalersetzende Bürgschaften nicht berücksichtigt sowie den Umstand, dass es sich auch bei der Überlassung der Betriebsräume um eigenkapitalersetzende Leistungen gehandelt habe. Schließlich seien auch der Firmenwert sowie Rangrücktrittserklärungen nicht hinreichend berücksichtigt worden. Gegen die vom Kläger behauptete Zahlungsunfähigkeit spreche bereits der Umstand, dass die Schuldnerin gleichwohl noch Zahlungen in Höhe von über 3 Mio. € geleistet haben soll. Hierdurch sei der Schuldnerin jedenfalls kein Schaden entstanden, weil ihr entsprechende Gegenwerte zugeflossen seien. Schließlich seien die Zahlungen zumindest teilweise zur Fortführung des Geschäftsbetriebs erforderlich gewesen.

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Das Landgericht hat den Beklagten durch Urteil vom 15.02.2006 gestützt auf § 64 Abs. 2 GmbHG antragsgemäß verurteilt. Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags, der in erster Instanz gestellten Anträge sowie der Begründung Bezug genommen.

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Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung wendet sich der Beklagte gegen dieses Urteil, § 64 Abs. 2 GmbHG sei nicht anwendbar und die Voraussetzungen der §§ 130a, 177a HGB seien nicht erfüllt. Insbesondere habe weder Zahlungsunfähigkeit noch Überschuldung der Schuldnerin vorgelegen.

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Er beantragt,

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das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen sowie die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Streithelferin aufzuheben und die außergerichtlichen Kosten der Streithelferin in I. Instanz dem Kläger aufzuerlegen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil. Hilfsweise stützt er die Klage auf Einzahlungen auf ein debitorisches Konto der Schuldnerin in der Zeit zwischen dem 18.09.2001 und dem 31.07.2002 in einer Gesamthöhe von 3.208.772,66 €; die Einzelheiten ergeben sich aus der Aufstellung K 21 (Bl. 675 ff. d. A.).

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Die Streithelferin ist in der Berufungsinstanz dem Rechtsstreit zunächst – Schriftsatz vom 31.03.2006 (Bl. 486 d. A.) –auf Seiten des Klägers beigetreten, hat aber dann – Schriftsatz vom 26.06.2006 (Bl. 552 d. A.) – diese Erklärung zurückgenommen; den in erster Instanz auf Seiten des Beklagten erfolgten Beitritt hat die Streithelferin aufrechterhalten.

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II.

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Die zulässige Berufung hat im wesentlichen keinen Erfolg, weil das Urteil des Landgerichts überwiegend im Ergebnis zutreffend ist (dazu 1.). Der Entscheidungsausspruch war jedoch um einen Vorbehalt zu ergänzen (dazu 2.).

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1. Die Entscheidung des Landgerichts ist im wesentlichen im Ergebnis zutreffend, wobei sich der vom Kläger verfolgte Anspruch aber nicht aus § 64 Abs. 2 GmbHG, sondern aus §§ 130a Abs. 3 S. 1, 177a HGB ergibt, die allerdings denselben Regelungsgehalt haben wie § 64 Abs. 2 GmbHG.

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a) Die Schuldnerin war seit Ende 2000 überschuldet und damit insolvenzreif. Dies ergibt sich aus der für diesen Zeitpunkt unstreitig feststehenden bilanziellen Überschuldung in Höhe von 1.470.296,23 DM. Grundsätzlich bedarf es zur Feststellung der Überschuldung i. S. des § 19 InsO allerdings eines Überschuldungsstatus. Darin sind die stillen Reserven aufzudecken und die Vermögensgegenstände zu Veräußerungswerten anzusetzen. Nicht ausreichend ist es dagegen grundsätzlich, lediglich die Handelsbilanz vorzulegen, weil diese nach anderen Kriterien als ein Überschuldungsstatus aufzustellen ist. So sagt sie etwa nichts über stille Reserven aus. Die Handelsbilanz hat aber indizielle Bedeutung für die insolvenzrechtliche Überschuldung, wenn der Insolvenzverwalter die Ansätze der Handelsbilanz daraufhin überprüft und erläutert, ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige daraus nicht ersichtliche Veräußerungswerte vorhanden sind. Dabei muss er nicht jede denkbare Möglichkeit ausschließen, sondern nur naheliegende Anhaltspunkte - beispielsweise stille Reserven bei Grundvermögen - und die von dem Gesellschafter oder Geschäftsführer insoweit aufgestellten Behauptungen widerlegen (BGH, Urteil vom 07.03.2005 – II ZR 138/03 -, Rdnr. 5f m. w. N.).

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Diesen Anforderungen genügt der Vortrag des Klägers zur Überschuldung der Schuldnerin seit Ende 2000. Insbesondere ergibt sich das Fehlen stiller Reserven aus der vom Kläger erstellten Überschuldungsbilanz im Rahmen des von ihm im Insolvenzeröffnungsverfahren erstatteten Gutachtens (Anlage K 3, Bl. 62 ff. d. A.). Es gab danach nur in ganz geringem Umfang Anlagevermögen oder Vorräte/Waren-bestände (ca. 160.000 €), hinter denen sich stille Reserven verbergen könnten. Der Stichtag für diese Überschuldungsbilanz liegt zwar deutlich später als das Jahresende 2000, jedoch ergeben sich auch aus dem Vortrag des Beklagten keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich die maßgeblichen Verhältnisse insoweit in der Zwischenzeit nennenswert verändert haben könnten.

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Die Erstellung einer gesonderten Überschuldungsbilanz bezogen auf den Zeitpunkt der Bestellung des Beklagten zum Geschäftsführer war auch nicht deshalb erforderlich, weil im Jahresabschluss der Firmenwert nicht aktiviert war. Eine solche Aktivierung kommt nur bei einer positiven Fortführungsprognose in Betracht, weil sich das Unternehmen nur dann weiterhin am Markt wirtschaftlich betätigen wird. Hierfür gibt es angesichts der wirtschaftlichen Situation der Schuldnerin, die sich während der Tätigkeit des Beklagten nicht nachhaltig verbessert hat, keinen Anhaltspunkt. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil die Dreiwochenfrist des § 130a Abs. 1S. 3 HGB, die für Sanierungsversuche zur Verfügung steht, deutlich überschritten wurde (vgl. BGH, Urteil vom 06.06.1994 – II ZR 292/91 -,BGHZ 129, 181, Rdnr. 32)

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Der Beklagte hat auch im übrigen nichts vorgetragen, was der Feststellung der Überschuldung entgegenstehen würde. Die von ihm bei Amtsantritt und dann angeblich fortlaufend erstellten Überschuldungsbilanzen, die niemals einer Überschuldung ergeben hätten, sind von ihm nicht vorgelegt worden. Der Kläger bestreitet, dass sich diese bei den Geschäftsunterlagen in seinem Besitz befinden. Eine Beurteilung dieses Vortrags des Beklagten durch den Senat ist mangels hinreichender Substantiierung nicht möglich, denn es ist unklar, wie diese Überschuldungsbilanzen erstellt worden sein sollen. Deshalb war auch dem diesbezüglichen Beweisantritt des Beklagten (Bl. 144 d. A.) nicht nachzugehen.

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Entgegen der vom Beklagten vertretenen Ansicht hat der Kläger bei der Ermittlung der Überschuldung zu Recht eigenkapitalersetzende Darlehen und Nutzungsüberlassungen berücksichtigt. Angesichts insoweit fehlender Rangrücktrittserklärungen handelte es sich hierbei weiterhin um echte Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die entsprechend zu passivieren waren (vgl. BGH, Urteil vom 08.01.2001 - II ZR 88/99 -, BGHZ 146, 264, Rdnr. 15 - 17). Unstreitig liegt eine Rangrücktrittserklärung nämlich nur für eine Gesellschafterbürgschaft, nicht aber für die Gesellschafterdarlehen vor.

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b) Die Belastungen der Konten der Schuldnerin durch Überweisungen, Abbuchungen und Belastungen mit Scheckzahlungen gemäß der Aufstellung des Klägers bis Position 294 einschließlich und eines erstrangigen Teilbetrages der Position 295 in Höhe von 8.031.39 DM (= 4.106,38 €) machen den mit der Teilklage geltend gemachten Betrag von 500.000 € aus. Hierbei handelt es sich um Zahlungen i. S. des § 130a Abs. 2 S. 1 HGB. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Belastungen jeweils auf debitorisch geführten Konten der Schuldnerin erfolgt sind.

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Grundsätzlich wird der Insolvenzmasse durch Zahlungen von debitorischen Konten kein Vermögen entzogen, weil hierdurch nur die Verbindlichkeiten der späteren Schuldnerin erhöht werden. Dies ist jedoch anders zu beurteilen, wenn die Zahlung unter Ausnutzung eingeräumter, durch Sicherheiten abgedeckter Kreditlinien erfolgt. In diesem Fall werden die Sicherheiten durch die Inanspruchnahme zusätzlichen Kredits der Insolvenzmasse entzogen (vgl. OLG Celle GmbHR 1997, 901, 902; ebenso Nerlich, in: Michalski, GmbHG, 2002, § 64 Rdnr. 41; vgl. auch BGH, Urteil vom 26.03.2007 – II ZR 310/05 -, Rdnr. 8, der für die Nichtberücksichtigung von Zahlungen von einem debitorisch geführten Konto im Rahmen des § 64 Abs. 2 GmbHG ausdrücklich darauf abstellt, dass die Bank über keine Gesellschaftssicherheiten verfügt). Die kreditgewährenden Banken waren im Fall der Schuldnerin durch Gesellschaftssicherheiten abgesichert. Hierzu zählen neben der Sicherungsübereignung des Warenlagers insbesondere auch die Globalzession der Kundenforderungen. Hinzu kamen die von Gesellschaftern gestellten Grundpfandrechte, die aufgrund ihres eigenkapitalersetzenden Charakters als Gesellschaftersicherheiten verstanden werden müssen.

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c) Die Ersatzpflicht ist auch nicht gemäß § 130a Abs. 2 S. 2, Abs. 3 S. 1 HGB ausgeschlossen, denn die Zahlungen entsprachen nicht der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trägt der Beklagte (§ 130a Abs. 3 S. 2 HGB). Sein Vortrag, er habe die Zahlungen erbringen müssen, um den Betrieb fortsetzen zu können, ist unerheblich. Die Fortführung des Betriebes entspricht nämlich nur dann der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes, wenn innerhalb der Frist des § 130a Abs. 1 S. 3 GmbHG mit der Beseitigung der Insolvenzreife gerechnet werden kann. Das war jedoch nicht der Fall, denn die Insolvenzreife bestand bei Übernahme der Geschäftsführertätigkeit durch den Beklagten seit mehr als einem halben Jahr. Bei den Zahlungen, die Gegenstand der Klageforderung sind, handelt es sich auch nicht um Leistungen auf Sozialversicherungsbeiträge oder Lohnsteuer, die nach neuester Rechtsprechung des BGH im Hinblick auf die entsprechenden strafbewehrten Verpflichtungen der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes entsprechen (Urteil vom 14.05.2007 – II ZR 48/06 -, Rdnr. 12).

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d) Die Rechtsfolge des § 130a Abs. 3 S. 1 HGB ist – trotz der Formulierung "Ersatz des ... Schadens" - identisch mit denjenigen des § 64 Abs. 2 GmbHG. Es handelt sich auch in diesem Fall um einen Ersatzanspruch eigener Art, der darauf gerichtet ist, das Gesellschaftsvermögen wieder aufzufüllen, damit es im Insolvenzverfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht (BGH, Urteil vom 08.01.2001 - II ZR 88/99 -, BGHZ 146, 264, Rdnr. 31). Der Senat folgt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach § 130a Abs. 3 S. 1 HGB für den Fall der Zahlung nach Eintritt der Insolvenzreife genauso zu verstehen sei wie § 64 Abs. 2 GmbHG (BGH, Urteil vom 26.03.2007 – II Z R 310/05 -, Rdnr. 7; zuvor bereits OLG Schleswig ZIP 2005, 2211). Der Bundesgerichtshof weist in seiner Entscheidung zu Recht darauf hin, dass die Regelung des § 130a Abs. 3 S. 1 HGB bei einem anderen, tatsächlich am Schaden ausgerichteten Verständnis weitgehend leer liefe und deshalb auch der Gesetzgeber bereits von einer Parallelität dieser Bestimmung zu § 64 Abs. 2 GmbHG ausgegangen ist.

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2. Im Hinblick auf den schadensrechtlichen Grundsatz der Vorteilsausgleichung war dem Beklagten jedoch von Amts wegen vorzubehalten, nach Erfüllung der Klageforderung seine Rechte gegen den Kläger zu verfolgen; dabei deckt sich der ihm zustehende Anspruch nach Rang und Höhe mit dem Betrag, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte (vgl. BGH, Urteil vom 08.01.2001 – II ZR 88/99 – Rdnr. 31)

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3. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

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III.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Das geringfügige Unterliegen des Klägers rechtfertigt seine Beteiligung an den Kosten des Rechtsstreits nicht.

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Abzuändern war die erstinstanzliche Kostenentscheidung aber insoweit, als darin dem Beklagten auch die Kosten der auf seiner Seite dem Rechtsstreit beigetretenen Streithelferin auferlegt worden sind. Gemäß § 101 Abs. 1 ZPO können die Kosten des Nebenintervenienten nur dem Gegner der Hauptpartei, nicht aber dieser auferlegt werden.

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IV.

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Die Voraussetzungen, unter denen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen ist, lagen nicht vor. Die für die Entscheidung des Rechtsstreits maßgeblichen Fragen sind höchstrichterlich geklärt.

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V.

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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 500.000,00 € festgesetzt.