1

G r ü n d e

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I.

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Im zugrundeliegenden Verfahren hat die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrt, durch die der Antragsgegnerin der Verkauf von Spielscheinen an Minderjährige untersagt werden sollte. Die Parteien haben das Verfahren am 13.06.2007 übereinstimmend für erledigt erklärt. Hierauf sind der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens durch Beschluss vom 5. Juli 2007 auferlegt worden.

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Der Antragsgegnerin war für das Verfahren vor dem Landgericht Prozesskostenhilfe bewilligt und ihre Verfahrensbevollmächtigte beigeordnet worden. Unter dem 02.08.2007 beantragte diese Kostenfestsetzung. Ausgehend von einem Streitwert von 30.000,00 € begehrte sie den Ansatz einer Verfahrensgebühr (€ 985,40), einer Terminsgebühr (€ 909,60) sowie von Auslagen in Höhe von 20 €, insgesamt € 1.915,00. Unter Abzug der ausgezahlten Prozesskostenhilfevergütung in Höhe von € 905,00 setzte der Rechtspfleger bei dem Landgericht mit Beschluss vom 22.10.2007 die außergerichtlichen Kosten antragsgemäß fest.

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Mit ihrer sofortigen Beschwerde wendet sich die Antragstellerin gegen die unterbliebene Anrechnung einer außergerichtlichen Geschäftsgebühr nach §§ 13, 14, Nr. 2400 VV-RVG in Verbindung mit Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV-RVG. Sie ist der Auffassung, auf die Verfahrensgebühr müsse eine 0,65-Geschäftsgebühr aus dem Wert von 30.000,00 € angerechnet werden. Es komme allein auf die Entstehung der Geschäftsgebühr an; dies sei erfolgt. Ein Beratungshilfeantrag sei nicht gestellt; ansonsten müsse die hälftige Anrechnung nach Nr. 2503 Abs. 2 VV RVG erfolgen. Soweit die Antragsgegner-Vertreterin keine Gebühr von ihrer Mandantin fordere, gestehe sie den Tatbestand der standeswidrigen Gebührenunterschreitung nach § 49b BRAO zu.

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Die Antragsgegnerin wendet ein, eine Geschäftsgebühr sei nicht entstanden; die Verfahrensbevollmächtigte habe diese nicht berechnen dürfen, da sie wegen ihrer Armut nicht geschuldet sei. Die Antragsgegnerin hätte eine Geschäftsgebühr auch nicht bezahlen können. Sie habe Anspruch auf Beratungshilfe gehabt. Auf Grund der Eile sei ein Berechtigungsschein nicht beantragt worden; man habe ihn auch deshalb nicht beantragt, weil er lediglich eine verschwindend geringe Beratungshilfegebühr eingebracht hätte.

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Der Rechtspfleger beim Landgericht Köln hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Zur Begründung hat er ausgeführt, die Anrechnung im Kostenfestsetzungsverfahren sei nur dann beachtlich, wenn die unterlegene Partei der obsiegenden Partei die Geschäftsgebühr bereits erstattet habe oder aber die Geschäftsgebühr als materiell-rechtlicher Schadensersatzanspruch tituliert sei.

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II.

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Die gemäß § 11 Abs. 1 RpflG in Verbindung mit §§ 104 Abs. 3 S. 1, 567 Abs. 1 Nr. 1, 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache nur geringen Erfolg.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kommt eine Anrechnung der Geschäftsgebühr, Nr. 2300 VV RVG, vorliegend nicht in Betracht. Zwar hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 22.01.2008 (VIII ZB 57/07) ausgeführt, für eine Anrechnung sei ohne Bedeutung, ob die Geschäftsgebühr auf materiell-rechtlicher Grundlage zu erstatten und ob sie unstreitig, geltend gemacht, tituliert oder beglichen sei. Für die Anrechnung ist hiernach entscheidend, ob und in welcher Höhe eine Geschäftsgebühr entstanden ist. Zu der Frage, ob in Fällen, in denen Beratungshilfe bewilligt werden könnte, eine "fiktive" Geschäftsgebühr (Nr. 2300 VV RVG) anzurechnen ist, verhält sich die Entscheidung des Bundesgerichtshofs indessen nicht. Bei sinngemäßer Anwendung der tragenden Gründe des genannten Beschlusses hat eine Anrechnung hier zu unterbleiben, denn ein Anspruch auf Erstattung einer Geschäftsgebühr gegenüber ihrer Mandantin ist der Verfahrensbevollmächtigten nicht entstanden. Zwar fällt eine Geschäftsgebühr für das Betreiben des Geschäfts, Nr. 2300 VV RVG grundsätzlich ohne weiteres an, so dass sie nach Auffassung des Bundesgerichtshofs gem. Teil 3 Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG anzurechnen wäre. Nr. 2300 VV RVG findet vorliegend aber keine Anwendung, da andere Gebührenvorschriften Vorrang genießen. Das sind hier die Vorschriften der Beratungshilfe nach Abschnitt 5 (vgl. Gerold/Schmidt u.a. (Madert) Nr. 2300, 2301 Rz. 4).

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Die Reglungen zur Beratungshilfe stehen hier der Anrechnung einer Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr entgegen. Unstreitig ist die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin zwar vorgerichtlich für diese tätig gewesen. Sie hat aber unwidersprochen ausgeführt, die materiellen Voraussetzungen für die Bewilligung von Beratungshilfe hätten vorgelegen. Eine Geschäftsgebühr habe die Bevollmächtigte aufgrund der Armut ihrer Mandantin nicht in Rechnung gestellt. Diese Vorgehensweise entspricht der gesetzlichen Regelung. § 44 RVG bestimmt, dass der Anwalt für die Tätigkeit im Rahmen der Beratungshilfe eine Vergütung aus der Landeskasse erhält und der Mandant persönlich nur die Beratungshilfegebühr nach Nr. 2500 VV (€ 10,--) schuldet, für die keine Anrechnung stattfindet. Dem in Beratungshilfe tätig werdenden Anwalt steht damit gegen den Rechtssuchenden – abgesehen von der Schutzgebühr des VV 2500 – kein weiterer Vergütungsanspruch zu (vgl. Gerold/Schmidt u.a. (Madert), VV 2500-2508, Rz. 24). Der Rechtsanwalt darf Beratungshilfe auch leisten, ohne dass er die Vorlage eines Berechtigungsscheines abwartet. Wird der Berechtigungsschein sodann nicht erteilt, entsteht dennoch kein Anspruch auf die Regelgebühren gegen den Rechtsuchenden (vgl. Gerold/Schmidt u.a. (Madert), § 44 RVG Rz. 3; Schneider/Wolf, § 44 Rz. 26), denn es ist davon auszugehen, dass der Rechtssuchende Beratung und Vertretung nur im Rahmen der Beratungshilfe begehrte.

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Unstreitig ist, dass bei Übernahme des Mandates in der Person der Antragsgegnerin die Voraussetzungen für die Bewilligung von Beratungshilfe vorgelegen haben, § 1 BerHG. Im Verfahren über den Erlass einer einstweiligen Verfügung ist der Antragsgegnerin ratenfreie Prozesskostenhilfe bewilligt worden. Damit erhielte ihre Verfahrensbevollmächtigte bei entsprechender Antragstellung nach Nr. 2503 VV RVG eine Beratungshilfe-Geschäftsgebühr als Festgebühr in Höhe von € 70,-- aus der Staatskasse. Allein diese fiktive Gebühr unterliegt nach VV Nr. 2503 Abs. 2 RVG der Anrechnung. Die Bevollmächtigte der Antragsgegnerin kann insoweit nicht zu Lasten der an den internen Abreden zwischen den Parteien unbeteiligten Antragstellerin auf die Geltendmachung der Geschäftsgebühr in Beratungshilfesachen gegenüber der Landeskasse verzichten. Insbesondere darf es sich nicht zum Nachteil der Antragstellerin auswirken, dass die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin den Antrag auf Beratungshilfe nicht stellte, weil sie die zu erlangende Gebühr im Verhältnis zum Aufwand für unzureichend erachtete.

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Eine Verpflichtung zur Anrechnung der allgemeinen Geschäftsgebühr aus VV Nr. 2300 folgt auch nicht aus § 9 BerHG. Hiernach geht zwar der Kostenersatzanspruch eines Rechtssuchenden, der Beratungshilfe in Anspruch genommen hat, kraft Gesetzes in Höhe der gesetzlichen Vergütung auf den Rechtsanwalt über. Der Senat verkennt nicht, dass durch diese Vorschrift die Antragstellerin noch einem Erstattungsanspruch der Prozessbevollmächtigten ausgesetzt sein könnte, wenn er besteht und die Bevollmächtigte ihn – im eigenen Namen – geltend macht. Nach § 9 S. 3 BerHG darf der Übergang aber nicht zum Nachteil des Rechtsuchenden geltend gemacht werden. Entscheidend ist, dass dieser "Übergang" voraussetzt, dass der Anspruch materiellrechtlich besteht, obwohl im Verhältnis zum Mandanten gerade kein Anspruch des Bevollmächtigten existiert. Dieser "bemerkenswerte Vorgang" (vgl. Gerold/Schmidt u.a. (Madert), Nr. 2500-2508 VV RVG Rz. 19) kann mit den Mitteln des Kostenfestsetzungsverfahrens nicht geprüft werden. Die Vorschrift ist aus der Absicht des Gesetzebers zu erklären, dass der Gegner durch die Beratungshilfe gerade nicht begünstigt werden soll (vgl. Gerold/Schmidt u.a. (Madert), Nr. 2500-2508 VV RVG Rz. 19). Ihr Sinn würde in sein Gegenteil verkehrt, wenn eine Anrechnung auch dann erfolgte, wenn nicht feststeht, ob ein materiellrechtlicher Erstattungsanspruch entstanden ist.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat die Vertreterin der Antragsgegnerin durch die Nichtberechnung einer Geschäftsgebühr auch nicht gegen § 49b BRAO verstoßen. Nach Abs. 1 S. 2 dieser Vorschrift darf ein Prozessbevollmächtigter nämlich besonderen Umständen in der Person des Auftraggebers, insbesondere seiner Bedürftigkeit, durch Nichterhebung von Gebühren Rechnung tragen.

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Die Kostenerstattung stellt sich nach allem wie folgt dar:

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die Antragsgegnerin hat angemeldet 1915,-- €

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hiervon abzusetzen: PKH-Vergütung 905,-- €

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weiter abzusetzen nach VV 2505 Abs. 2 35,--€

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Erstattungsanspruch 975,-- €.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO. Eine Ermäßigung der Gerichtsgebühr (Ziff. 1812 KV-GKG) kam wegen des nur geringfügigen Obsiegens der Antragstellerin nicht in Betracht.

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Die Zulassung der Rechtsbeschwerde folgt aus § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, Abs. 3 ZPO. Die Rechtssache hat wegen der weitgehenden Folgen für die Kostenfestsetzung im gerichtlichen Verfahren grundsätzliche Bedeutung und dient der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Der Bundesgerichtshof hat sich zu der Frage, ob die Gerichtsgebühr auch in den Fällen anzurechnen ist, in denen der Rechtsanwalt an der Erhebung einer außergerichtlichen Gebühr gegenüber seinem Mandanten gehindert ist, nicht geäußert. Im Hinblick auf das Verhältnis zwischen § 9 S. 3 BerHG und der Anrechnungsvorschrift des Teil 3 Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG erscheint dies aber geboten. Der Senat hält darüber hinaus die Rechtsprechung des BGH zur Anrechenbarkeit der Geschäftsgebühr für nicht systemgerecht, denn sie trennt das Vergütungsverhältnis entgegen dem Wortlaut und der Zielrichtung des Gesetzes nicht vom Erstattungsverhältnis, in dem grundsätzlich nicht zu prüfen ist, wie das Mandantenverhältnis zwischen der erstattungsberechtigten Partei und ihrem Rechtsanwalt abgewickelt wird. Der Senat hält auch die Annahme des BGH, dass sich die Verfahrensgebühr von vorneherein ermäßigt, für nicht zutreffend, denn eine Anrechnung setzt schon begrifflich voraus, dass die Verfahrensgebühr zunächst in vollem Umfang zur Entstehung gelangt. Es ist künftig damit zu rechnen, dass praktisch in jedem Festsetzungsverfahren der Einwand erhoben wird, es sei ein Anrechnungstatbestand gegeben. Ein Rechtsanwalt, der dies nicht zumindest vorsorglich geltend macht, selbst wenn er über keine konkreten Erkenntnisse hinsichtlich der vorprozessualen Tätigkeit des gegnerischen Anwalts verfügt, sähe sich sonst dem Vorwurf ausgesetzt, die Interessen seiner Partei nicht hinreichend wahrgenommen zu haben. Dies wird im Rahmen der Kostenfestsetzung künftig dazu führen, dass Rechtspfleger und Beschwerdegericht Umstände zu berücksichtigen und ggf. aufzuklären haben, die mit dem Gegenstand des Rechtsstreits und der hierdurch bedingten Gebühren nicht unmittelbar zu tun haben, sondern dem Prozess zeitlich und sachlich vorgelagert sind. Nach welchen Kriterien dabei vorzugehen ist und ob die Anrechnung auch in Fällen wie dem vorliegenden erfolgen muss, hat als offen zu gelten.