1

Gründe

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Die zulässige Berufung hat aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, die durch das Berufungsvorbringen nicht entkräftet werden, keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung ist zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ebenfalls nicht erforderlich ( § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO).

3

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die durch die stellvertretende Vorsitzende mit Verfügung vom 26.09.2008 mitgeteilten Gründe Bezug genommen, die durch das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 16.10.2008 nicht widerlegt werden. Dass der Ehemann der Beklagten die Wohnung zum damaligen Zeitpunkt mit nutzte, ergibt sich aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten, die ihn als Zeugen für die Ausfall der Heizung benannt hat und Arbeitsberichte der Fa. L zur Reparatur der Therme aus Februar 2006 vorlegt, die offensichtlich von ihm und nicht der Beklagten abgezeichnet wurden. Die Kenntnis der Kläger von der e-mail-Adresse des Ehemanns der Beklagten zeigt, dass diese nach dem damaligen Willen der Parteien als Kontaktmöglichkeit genutzt werden sollte. Insbesondere der in der Verfügung vom 26.09.2008 aufgezeigte Zeitablauf spricht gegen einen ausnahmsweise vorliegenden Eilfall, der den Mieter zu einer Reparaturmaßnahme hätte berechtigen können.

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Die Anschlussberufung der Kläger verliert damit von Gesetzes wegen ihre Wirkung, § 524 Abs. 4 ZPO.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Der Senat schließt sich zur Frage der Verteilung der Anschlussberufungskosten auch unter Berücksichtigung der Einwände der Beklagten der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Köln an (vgl. Beschluss des 11. Senat vom 23.08.2004, OLGR 2004, 397 mit Hinweis auf weitere Entscheidungen des OLG Köln). Hierbei steht die Erwägung im Vordergrund, dass die Kostenverteilung nicht anders erfolgen kann als im Falle einer Rücknahme. Derjenige Berufungskläger, der sein Rechtsmittel – sei es aus eigenen Überlegungen, sei es auf Hinweis des Gerichts – zurücknimmt, darf kostenmäßig nicht benachteiligt werden gegenüber dem Berufungskläger, der die Entscheidung des Gerichts nach § 522 Abs. 2 ZPO abwartet.