1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Antragstellerin kaufte von dem Antragsgegner mit notariellem Kaufvertrag vom 22.09.2003 einen 599/10.000 Miteigentumsanteil an dem in der M-Straße in L gelegenen Grundbesitz mit einem etwa im Jahre 1910 errichteten Gebäude, zu dessen Modernisierung und Sanierung im Sinne eines Mehrfamilienhauses bestehend aus 12 Wohnungen und 2 Spitzböden gemäß Baubeschreibung sich der Beklagte zugleich verpflichtete, verbunden mit dem Sondereigentum an der im Erdgeschoss gelegenen Wohnung Nr. 8 und einem näher bezeichneten Kellerraum zum Preis von 102.500,00 €. Gemäß Ziffer 6 c) dieser Urkunde ist der Käufer darauf hingewiesen worden, dass es sich bei dem Kaufgegenstand nicht um einen Neubau handelt und demgemäss die Anforderungen der Landesbauordnung für Neubauten in Teilbereichen, insbesondere in bautechnischer und bauphysikalischer Hinsicht, insbesondere für Wärmedämmung, Schall- und Brandschutz gemäß den DIN-Vorschriften, nicht erfüllt werden. Gemäß lit. d) dieser Ziffer sollten für den Umfang der geschuldeten Leistung ausschließlich die Festlegungen in der Baubeschreibung und der notariellen Urkunde gemäß dem technischen und rechtlichen Standard zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gelten. Gemäß lit. h) sollte bei Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich der Qualität der Bauausführung bzw. etwaiger vorhandener Mängel ein von den Vertragsteilen übereinstimmend benannter, ggf. von der IHK zu benennender vereidigter Bausachverständiger entscheiden. Die Kosten des Sachverständigen sollten von den Parteien in dem Verhältnis getragen werden, in dem sie nach Ansicht des Sachverständigen obsiegt haben und unterlegen sind. Der Rechtsweg sollte vorbehalten bleiben. Bezüglich etwaiger Mängel am Bauwerk vereinbarten die Parteien gemäß Ziffer 10 unter "Rechts- und Sachmängel" zu lit. c) einen Haftungsausschluss für die nicht zu verändernde Altbausubstanz mit Ausnahme für grob fahrlässiges oder vorsätzliches Unterlassen von notwendigen Renovierungsarbeiten an der Altbausubstanz. Im Übrigen sollte das Leistungsstörungsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches mit Modifizierungen gelten. Wegen der vertraglichen Vereinbarungen im Einzelnen wird auf die in Ablichtung überreichte notarielle Urkunde vom 22.09.2003 (Anlage A 1 = Bl. 6 ff. GA) Bezug genommen. Die Abnahme der Wohnung selbst erfolgte am 26.09.2003, des Außenbereichs (Terrassen und Gärten) am 08.08.2005. Ob eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums stattfand, ist nicht dargetan.

4

Zur Begründung ihres Antrages auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens hat die Antragstellerin vortragen lassen, die streitverkündete Mieterin ihrer Wohnung habe im Jahre 2007 reklamiert, dass sich dort im Schlafzimmer Schimmel an den Wänden gebildet habe, im Schlafzimmer die Wand feucht sei und auch die Wände in dem darunter liegenden Keller einhergehend mit erheblichen Geruchsbelästigungen stark durchfeuchtet seien. Daraufhin seien auf Veranlassung der Eigentümerversammlung hin im Juli 2007 folgende Maßnahmen im Bereich der Wohnung ausgeführt worden: Aushebung des Erdreichs ca. 40 cm tief, Entsorgung dieses Erdreichs, Einbau von Kantensteinen, Isolierung der frei gewordenen Wandfläche mit Bitumenanstrich, Setzung einer Lage Styropor vor die Wand, Wiederverfüllung mit Kies. Ausweislich der – vorgelegten – E-Mail vom 02.09.2007 habe die Streitverkündete reklamiert, dass es nach wie vor extrem feucht im Keller sei und sie von daher dort keine Sachen mehr abstellen könne, auch sei es in der Wohnung feucht.

5

Mit E-Mail vom 10.10.2007 habe die Streitverkündete darüber hinaus erneuten Schimmelbefall im Schlafzimmer und Feuchtigkeit der Wand gerügt. Auf die von der Antragstellerin mit anwaltlichem Schreiben vom 20.10.2007 erbetene Stellungnahme wies der Antragsgegner mit anwaltlichem Schreiben vom 11.01.2008 jegliche Verantwortung von sich mit den Begründungen, die reklamierten Feuchtigkeitsprobleme seien auf mangelhaftes Lüftungs- und Heizungsverhalten zurückzuführen und seine Haftung sei gemäß Ziffer 10 c) des Notarvertrages ausgeschlossen.

6

Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, der in Ziffer 10 c) des notariellen Vertrages enthaltene Haftungsausschluss hinsichtlich der Altbausubstanz könne in einem Formularvertrag, wie er hier vorliege, nicht wirksam abbedungen werden. Der Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens stehe auch nicht die in Ziffer 6 h) der notariellen Urkunde enthaltene Regelung entgegen, da die darin zu sehende obligatorische Schiedsgutachterklausel den Rückgriff auf den staatlichen Rechtsschutz weitgehend ausschließe und sie deswegen unangemessen benachteilige. Der Beweissicherung stehe auch nicht entgegen, dass Maßnahmen zur Mängelbeseitigung vorgenommen worden seien, da sie an der Substanz und den insoweit behaupteten Ursachen der Mängel keinerlei Arbeiten vorgenommen habe.

7

Die Antragstellerin hat die Beweiserhebung im Wege des selbständigen Beweisverfahrens durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens dazu beantragt, dass die Abdichtung der erdberührten Kelleraußenwände und die Wärmedämmung der Fassade nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik Stand 2003 entsprechen, die Nichteinhaltung dieser Regeln der Technik von einem Bauträger hätten erkannt werden müssen, die Kelleraußenwände unter der Wohnung durchfeuchtet seien und sich in der Wohnung selbst Feuchtigkeitsschäden mit Schimmelbildung, die nicht auf mangelhaftes Heizen und/oder Lüften zurückzuführen sind, befinden, ferner dazu, welche Maßnahmen zur Mängelbeseitigung erforderlich sind und mit welchen Kosten diese Maßnahmen voraussichtlich verbunden sein werden.

8

Der Antragsgegner, der auf Zurückweisung des Antrages beantragt hat, hat die Auffassung vertreten, der Antrag sei bereits aufgrund der unter Ziffer 6 h) des Kaufvertrages wirksam getroffenen Schiedsgutachterabrede unzulässig. Das gelte ferner, soweit die Antragstellerin Mängel des Kellers rüge, da die Parteien insoweit die Gewährleistung wirksam ausgeschlossen hätten. Die Antragstellerin habe auch nicht dargetan, dass sie ein Sicherungsbedürfnis habe. Insoweit sei besonders darauf hinzuweisen, dass eine Beweissicherung schon deswegen nicht möglich sei, da die Antragstellerin eigenmächtig und ohne Abstimmung mit ihm Maßnahmen zur Mängelbeseitigung selbständig vorgenommen habe, weswegen eine objektive Beweiserhebung nicht mehr möglich sei. Es komme hinzu, dass die von der Antragstellerin formulierten Beweisfragen unverständlich und ohne erkennbaren Zusammenhang zu den behaupteten Gewährleistungsansprüchen stünden, so dass der Antrag auf eine reine und damit unzulässige Ausforschung gerichtet sei. Vorsorglich hat er Art und Umfang der von der Antragstellerin behaupteten Mängel bestritten.

9

Mit dem im Tenor näher bezeichneten Beschluss hat das Landgericht den Antrag der Antragstellerin auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens als unzulässig zurückgewiesen, weil es in Anbetracht der Regelung zu Ziffer 6 h) des Kaufvertrages an einem rechtlichen Interesse für die begehrte Beweiserhebung fehle. Diese Regelung könne nur dahin zu verstehen sein, dass damit auch endgültig die Durchführung eines gerichtlichen Beweisverfahrens ausgeschlossen werden solle. Der Satz "Der Rechtsweg bleibt vorbehalten" beziehe sich allein auf die ebenfalls im zweiten Absatz dieser Regelung enthaltene Kostenverteilung. Die Einholung eines Schiedsgutachtens ermögliche eine umgehende und umfassende Beweissicherung in gleicher Weise und ohne Beeinträchtigung der Interessen der Antragstellerin wie die Einholung eines Gutachtens im selbständigen Beweisverfahren. Dem Schiedsgutachtenverfahren komme ebenfalls eine verjährungshemmende Wirkung zu. Die Frage der Wirksamkeit der Klausel sei im Beweisverfahren nicht zu klären. Selbst wenn diese unwirksam sei, könne dies nicht dazu führen, das gerichtliche Verfahren für zulässig zu erachten.

10

Gegen diesen ihr am 04.03.2008 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin mit einem bei dem Landgericht am 08.03.2008 eingegangenen Schriftsatz vom 05.03.2008 "Beschwerde" mit dem Antrag, die Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens gemäß der Antragsschrift zuzulassen, eingelegt und diese begründet. Sie vertritt die Auffassung, eine Schiedsgutachtenabrede hindere schon nicht die Durchführung eines staatlichen selbständigen Beweisverfahrens. Sie hält auch an ihrer Auffassung fest, dass eine formularmäßige obligatorische Schiedsgutachter-klausel einer Inhaltskontrolle wegen unangemessener Benachteiligung nicht standhalte. Etwas anderes könne allenfalls dann gelten, wenn in der Schiedsgutachtenklausel ausdrücklich der Rechtsweg ausgeschlossen worden sei. Dies sei hier gerade nicht der Fall. Insbesondere folge dies nicht aus dem gegenteiligen Satz in Abs. 2 der betroffenen Regelung. Vielmehr erstrecke sich dieser Satz auch auf die Frage der Eröffnung eines Rechtsweges gegen die gutachterlichen Feststellungen, da er bei alleinigem Bezug auf die Gutachterkosten keinen Sinn mache. Die Antragstellerin rügt die Auffassung des Landgerichts, dass der Streit über die Wirksamkeit einer Klausel keine im Beweisverfahren zu klärende Frage sei.

11

Das Landgericht hat diesem Rechtsmittel "aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung" mit Beschluss vom 11.03.2008 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt.

12

Der Antragsgegner, der die Zurückweisung des Rechtsmittels nachsucht, verteidigt den angefochtenen Beschluss als rechtsfehlerfrei.

13

II.

14

Das gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO als sofortige Beschwerde statthafte Rechtsmittel der Antragstellerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt, und hat auch in der Sache Erfolg.

15

(1) Der Antrag der Antragstellerin auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens vom 16.01.2008 ist gemäß § 485 Abs. 2 zulässig.

16

(1.1) Das erforderliche rechtliche Interesse der Antragstellerin ist entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht wegen der in Ziffer 6 h) des notariellen Kaufvertrages vom 22.09.2003 enthaltenen Regelung zu verneinen.

17

(1.1.1) Es bestehen bereits Zweifel hinsichtlich der Auslegung dieser Regelung im Sinne einer Schiedsgutachtenabrede. Der Begriff "Schiedsgutachten" ist nicht angeführt. Es fehlt auch an einer ausdrücklichen Regelung, dass die Feststellungen des Sachverständigen "verbindlich" sein sollen und einer gerichtlichen Überprüfung analog §§ 317, 319 Abs. 1 BGB nur wegen "offenbarer Unrichtigkeiten" zugeführt werden kann. Für den unbefangenen, verständigen Leser dieser Bestimmung ergibt sich das Gegenteil, nämlich die Unverbindlichkeit etwaiger privatgutachterlicher Feststellungen. Letztlich wird dieses Verständnis durch den letzten Satz dieser Regelung bestätigt: "Der Rechtsweg bleibt vorbehalten". Zwar spricht für die Beschränkung der Geltung dieses Satzes auf die von dem Privatsachverständigen zu treffende Kostenentscheidung dessen Stellung am Ende des 2. Absatzes, in dem vorausgehend die Kostenlast geregelt ist. Die Geltungsbeschränkung auf die Kostentragungsregelung macht indes, wie die Antragstellerin zu Recht anführt, keinen, insbesondere dem Zweck einer Schiedsgutachtenabrede entsprechenden Sinn der Erübrigung eines gerichtlichen Verfahrens, da das Verhältnis des wechselseitigen Obsiegens und Unterliegens der Beteiligten aufgrund der Entscheidung des Sachverständigen im Zweifel, jedenfalls dann, wenn die Feststellungen des Sachverständigen im Übrigen unangreifbar sind, zwangsläufig feststeht. Selbst wenn man annehmen wollte, es verblieben trotz der Auslegung dieser Bestimmung Zweifel im Sinne des Verständnisses des Verwenders, gehen diese aufgrund der Unklarheitenregel des § 305 c Abs. 2 BGB zu seinen Lasten. Bei der notariellen Schiedsgutachterabrede handelt es sich auf der Grundlage des unbestritten gebliebenen tatsächlichen Vorbringens der Antragstellerin, bei den Erwerbsverträgen der anderen Miteigentümern habe der Beklagte entsprechende Vertragstexte stellen lassen, um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 S. 1 BGB. Das erstmalige vorsorgliche Bestreiten der rechtlichen Qualifizierung in der Beschwerdeentgegnung ist pauschal geblieben und deswegen unerheblich.

18

(1.1.2) Aber selbst dann, wenn man von einer hinreichend deutlich zum Ausdruck gekommenen Schiedsgutachtenabrede ausgehen wollte, müsste von deren Unwirksamkeit gemäß § 307 BGB ausgegangen werden. Bei Häusern ist die Feststellung oder Nichtfeststellung von Mängeln mit so erheblichen Risiken verbunden, dass Schiedsgutachtenklauseln unwirksam sind (vgl.: BGH NJW 1992, 433 – 435; OLG Düsseldorf BauR 95, 559 f.; Palandt-Grüneberg, BGB, 67. Auflage, § 307 Rn. 144). Schiedsgutachterklauseln schließen den Rückgriff auf den staatlichen Rechtsschutz weitgehend aus. Darin liegt die mit ihnen verbundene Abweichung von der gesetzlichen Regelung. Das durch die Abweichung vom gesetzlichen Modell bewirkte Risiko besteht im praktischen Ergebnis im Wesentlichen in der weitgehenden Unangreifbarkeit eines Fehlgutachtens einschließlich der darin unter Umständen verbundenen inzidenten Fehlbeurteilung von vertraglichen Pflichten und Rechten. Die Klausel kann ferner die Beurteilung bestimmter Rechtsfragen, vor allem derjenigen, die sich aus der Festlegung der vertraglich geschuldeten Leistungen durch Auslegung des Vertrages ergeben, vom rechtskundigen Richter auf einen (meist technischen) Sachverständigen verlagern.

19

(1.1.3) Ungeachtet dessen zieht auch nicht der von dem Landgericht bemühte Gesichtspunkt der angeblichen Gleichwertigkeit des Schiedsgutachtenverfahrens mit dem selbständigen Beweisverfahren. Eine Schiedsgutachterklausel, die – anders als hier – wirksam zustande gekommen ist, nimmt einem Vertragspartner nicht das rechtliche Interesse an der Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage, Rn. 543; Köble, BauR 2007, 1116 ff., 1118; Zöller-Geimer, ZPO, 26. Auflage, § 1029 Rn. 5; a. A.: Musielak-Huber, ZPO, 5. Auflage, § 485, Rn. 14). Ein Ausnahmefall, wie er gegeben sein kann, wenn das gerichtliche Verfahren ausdrücklich ausgeschlossen ist (OLG Köln, Beschluss vom 19.10.1998, IPR 1999, 289) oder das Schiedsgutachterverfahren bereits in Gang gebracht worden ist (OLG Brandenburg NJW-RR 2002, 1537 f.; OLG Koblenz BauR 1999, 1055 f.), liegt ersichtlich nicht vor.

20

(1.1.4) Die Verneinung des Rechtsschutzinteresses der Antragstellerin an der beantragten Beweiserhebung scheitert auch nicht unter dem Gesichtspunkt (vgl.: Zöller-Herget, a. a. O., § 485 Rn. 7), dass entsprechend der Auffassung des Antragsgegners ein Gewährleistungsanspruch der Antragstellerin gegenüber ihm unzweifelhaft nicht bestünde. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist ein formelhafter Ausschluss der Gewährleistung für Sachmängel bei dem Erwerb von Altbau-Wohnungen und -Häusern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen stets unwirksam, wenn mit der kaufrechtlichen Übertragungsverpflichtung Herstellungspflichten korrespondieren, gleich ob die vertraglich geschuldeten Bauleistungen Neubauarbeiten vergleichbar sind oder nicht vergleichbar sind, es sei denn, die Freizeichnung wäre – was hier nicht ersichtlich ist – mit dem Erwerber unter ausführlicher Belehrung über die einschneidenden Rechtsfolgen eingehend erörtert worden (BGH NJW 2006, 214 ff., 216).

21

(1.1.5) Dem Landgericht ist einzuräumen, dass die oben angesprochenen Rechtsfragen jedenfalls teilweise einer intensiveren rechtlichen Prüfung bedürfen, die grundsätzlich nicht im selbständigen Beweisverfahren, sondern im kontradiktorischen Verfahren zu bewerkstelligen ist. Um so mehr verbietet es sich indes, aufgrund einer dem materiell-rechtlich zugrunde liegenden Anspruch entgegengehaltenen Einwendung des Antragsgegners die Zulässigkeit des Beweisverfahrens bei fehlender Eindeutigkeit der Begründetheit der Einwendung zu verneinen, andernfalls der Antragsteller mit seinem Anspruch auf Rechtsgewährung außerhalb des zur Klärung dieser Frage eingerichteten kontradiktorischen Verfahrens zivilprozessual systemwidrig abgeschnitten würde.

22

(1.1.6) Schließlich bestehen auch hinsichtlich der dem gerichtlich zu bestellenden Sachverständigen vorzulegenden Beweisfragen keine Bedenken. Sie beziehen sich auf Beweisthemen, wie sie in Ziffern 1 bis 3 von Satz 1 des § 485 Abs. 2 ZPO ausdrücklich genannt sind, sind entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht unverständlich und mit dem Tatsachenvortrag der Antragstellerin bezüglich der Symptome (Feuchtigkeit im Schlafzimmer und dem darunter liegenden Kellerraum und dadurch bedingte Schimmelbildung im Schlafzimmer) ausgefüllt. Dass die Eigentümergemeinschaft im Außenbereich im Bereich der betroffenen Wohnung bzw. der darunter liegenden Kellerwand Ausschachtungs- und Isolierungsarbeiten vorgenommen hat, schließt nicht aus, dass der gerichtlich zu bestellende Sachverständige noch fundierte Feststellungen zu den Ursachen für die Feuchtigkeit treffen kann, zumal die behaupteten Mängelsymptome auch danach aufgetreten und noch vorhanden sein sollen.

23

(2) Die Antragstellerin hat die Tatsachen, die die Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens begründen sollen, auch glaubhaft gemacht im Sinne von §§ 294, 487 Nr. 4 ZPO.

24

(3) Die Abfassung des Beweisbeschlusses und die Auswahl des Sachverständigen überlässt der Senat der zuständigen Zivilkammer gemäß § 572 Abs. 3 ZPO.

25

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

26

Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens: 10.000,00 €, § 3 ZPO.