Oberlandesgericht Köln, 13 U 10/08

Gründe

Der Senat vermag der Berufung des Klägers keine Erfolgsaussicht beizumessen. Die Angriffe der Berufung geben weder Veranlassung zu einer dem Kläger günstigeren Beurteilung noch wirft die Sache ungeklärte Rechtsfragen auf, deren Bedeutung über den Einzelfall hinausgeht und deren Klärung im Interesse der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern könnten.

1. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte zu 1) und den Beklagten zu 2) wegen fehlerhafter Beratung verjährt sind.

a) Der Kläger macht der Beklagten zu 1) zum Vorwurf, der für sie handelnde Beklagte zu 2) habe ihn Ende des Jahres 2000 im Zusammenhang mit dem Erwerb der streitgegenständlichen Anlage falsch beraten; so habe der Beklagte zu 2) im Rahmen eines mehrstündigen Beratungsgesprächs am 27.12.2000 behauptet, für den G-Fonds bestehe eine 10-jährige Ausschüttungsgarantie und diese Zusage auch handschriftlich auf dem erstellten Berechnungsbeispiel vermerkt. Ausweislich des Prospekts habe allerdings nur für die Jahre 2000 und 2001 eine derartige Garantie bestanden. Unter Zugrundelegung dieses Vorbringens steht dem Kläger, dem es nach seiner Behauptung gerade auf die langfristige Ausschüttungsgarantie ankam, gegen die Beklagte 1) wegen der unrichtigen Aussage zur Dauer der Ausschüttungsgarantie ein Schadensersatzanspruch zu; die Tatsache, dass sich aus dem Prospekt die tatsächliche Dauer der Ausschüttungsgarantie ergab, würde die Pflichtverletzung nicht entfallen lassen, denn der Umstand, dass der Prospekt Chancen und Risiken der Kapitalanlage hinreichend verdeutlicht, ist kein Freibrief für den Anlageberater, Risiken abweichend hiervon darzustellen und mit seinen Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder für die Entscheidungsbildung des Anlegers mindert (vgl. BGH, NJW-RR 2007, 1690).

Einer Beweisaufnahme zu der Frage, ob der Beklagte zu 2) behauptet hat, es bestehe eine 10-jährige Ausschüttungsgarantie, bedarf es, wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat, dennoch nicht, da ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) nach Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1, Abs. 4 EGBGB, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB zum 31.12.2004 verjährt ist. Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1, Abs. 4 EGBGB beginnt für Ansprüche, die vor dem 01.01.2002 entstanden und noch nicht verjährt sind, die dreijährige Verjährungsfrist der §§ 195, 199 Abs. 1 BGB mit dem 01.01.2002 zu laufen. Dies bedeutet, dass ein Anspruch mit Ablauf des 31.12.2004 verjährt ist, wenn er vor dem 01.01.2002 entstanden ist und die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ebenfalls vor dem 01.01.2002 vorlagen (BGH, NJW 2007, 1584).

Ein etwaiger Schadensanspruch des Klägers ist entgegen der von ihm vertretenen Auffassung nicht erst mit Ausbleiben der Ausschüttungen im Jahr 2004, sondern bereits mit Erwerb der Fondsanteile Ende 2000 entstanden. Nach ständiger Rechtsprechung liegt ein Vermögensschaden in Abgrenzung zum bloßen Entstehen einer Vermögensgefährdung vor, wenn sich die Vermögenslage des Geschädigten tatsächlich verschlechtert hat – auch, soweit noch nicht feststehen sollte, ob eine endgültige Vermögenseinbuße bestehen bleibt. Dies ist der Fall, sobald der Geschädigte in der Lage ist, seine Ansprüche zumindest in Form einer zulässigen Feststellungsklage gerichtlich geltend zu machen (so schon RGZ 153, 101 (106, 107); BGH, WM 1978, 496; NJW 1972, 154; BGHZ 73, 363 (365); BGHZ 79, 176 (178); BGHZ 96, 290 (294); BGH, NJW 1987, 1887). Dabei kann ein Anleger, der durch einen Beratungsfehler zu einer ungeeigneten Geldanlage veranlasst wurde, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unter anderem verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er diese Investition nicht vorgenommen. Ihre Rechtfertigung findet diese Auffassung darin, dass bereits die Investition als solche in ein den Zwecken des Investors nicht entsprechendes Objekt einen Schaden darstellt, der den Geschädigten in die Lage versetzt, im Klagewege die Rückabwicklung des Geschäfts geltend zu machen (BGH, NJW 1992, 1223 (1224); WM 2004, 1823). Denn wenn jemand durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht wird, den er sonst nicht geschlossen hätte, kann er - auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung - dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (BGH, NJW 1998, 302 (304)). Selbst wenn die mit einer zweijährigen Ausschüttungsgarantie erworbenen Anteile objektiv ihren Kaufpreis wert waren, hätte es der Kläger, dem es auf eine zehnjährige Ausschüttungsgarantie ankam, nicht hinnehmen müssen, sicher anzulegendes Vermögen in eine Anlage mit nur zweijähriger Ausschüttungsgarantie anzulegen. Dies aber wäre die Folge, würde man der vom Kläger vertretenen Ansicht zum Zeitpunkt des Schadenseintritts folgen.

Die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB lagen in der Person des Klägers vor dem 01.01.2002 vor. Nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB beginnt die Verjährung erst zu laufen, wenn der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Tatsachen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Positive Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen mag der Kläger erst mit Ausbleiben der Ausschüttungen im Jahr 2004 erlangt haben. Jedoch lag vor dem 01.01.2002 zumindest grob fahrlässige Unkenkenntnis vor.

Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße außer Acht gelassen und das nicht beachtet wird, was in der Regel jedem einleuchten müsste (BGHZ 10, 14 (16); Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 277 Rn. 5). Von einer derartigen besonders schweren Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt ist unter anderem dann auszugehen, wenn der Geschädigte auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeiten nicht nutzt und sich auf diese Weise dem gebotenen Kenntnisstand verschließt (OLG Frankfurt, Urt. v. 14.01.2008 - 18 U 28/07). Diese Voraussetzungen hat das Landgericht zutreffend im Hinblick darauf bejaht, dass der Kläger trotz des Umfangs der von ihm getätigten Investition (ein Volumen von immerhin 190.000,- DM) den bei der Zeichnung übergebenen Prospekt inhaltlich nicht zeitnah nach der Anlage zur Kenntnis genommen hat. Eine Kenntnisnahme hätte gerade vor dem Hintergrund des erhaltenen Berechnungsbeispiels (Bl. 123 f. GA) nahe gelegen, da sich dort der Hinweis befindet "Eine Haftung für die Zahlen kann nicht übernommen werden. Verbindlich ist allein der Emissionsprospekt".

Soweit der Kläger mit der Berufungsbegründung erstmals geltend macht, er habe den Prospekt nicht am Tag der Zeichnung, sondern erst bei einem späteren, zweiten Termin erhalten (Bl. 463 GA), ist die Berücksichtigung dieses neuen - streitigen - Tatsachenvortrags nach §§ 529 Abs. 1 Nr, 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zulässig, denn es handelt sich um eine Tatsache, die der Kläger bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt schon vor Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz hätte vortragen können. Für die Frage der Verjährung ist es im Übrigen aber auch ohne Belang, ob der Kläger den Prospekt bei Zeichnung erhalten hat oder kurze Zeit später. Denn auch wenn ihm der Prospekt erst Anfang des Jahres 2001 übergeben wurde, ist es als grob fahrlässig zu werten, wenn er ihn nicht zeitnah – jedenfalls vor dem 01.01.2002 – zur Kenntnis nahm. Auch bei einer nur oberflächlichen Kenntnisnahme vom Prospektinhalt hätte es sich dem Kläger nämlich aufgedrängt, dass keine zehnjährige, sondern nur eine zweijährige Ausschüttungsgarantie gewährt wurde. Denn der Hinweis auf die zweijährige Ausschüttungsgarantie war keineswegs so versteckt, dass bei nur flüchtiger Lektüre ein Auffinden nicht möglich gewesen wäre. Dabei kann dahinstehen, ob auch bei nur flüchtigem Durchblättern der Hinweis auf die Ausschüttungsgarantie auf S. 28 des Prospekts (im Kapitel "Prognoserechnung: Die langfristige Entwicklung des Fonds" unter der Rubrik "Einnahmeüberschuss, Barausschüttung") erkannt worden wäre, denn jedenfalls wird auch der oberflächliche Leser durch das Inhaltsverzeichnis zu den Aussagen über die Ausschüttungsgarantie geführt. So findet sich bereits auf Seite 2 des Prospekts in dem Kapitel "Der G-Fonds auf einen Blick" unter der Rubrik "Garantien" der Hinweis: "Die …Anteilszeichner erhalten eine Vollplatzierungs-, eine Zins- und eine Mietgarantie (siehe ab S. 51)". Auf Seite 51 des Prospekts beginnt das Kapitel "Dienstleistungs- und Garantieverträge"; auf Seite 52 des Prospekts findet sich unter der Rubrik "5. Zins- und Ausschüttungsgarantien" unter lit. b) die Erläuterung: "Nach der Ausschüttungsgarantie garantiert H-L gegenüber … den Anlegern, die insoweit aus diesem Teil des Vertrages eigene Rechte herleiten können, dass die Vorabausschüttungen der Fondsgesellschaft an die Anleger gemäß den Vorschriften des Gesellschaftsvertrages im Jahr 2000 und 2001 7 % p.a. des eingezahlten Eigenkapitals betragen …".

b) Ob dem Kläger gegen den Beklagten zu 2) ein deliktischer Schadensersatzanspruch zusteht, bedarf keiner Vertiefung, denn auch ein solcher Anspruch wäre – ebenso wie vertragliche Ansprüche - nach Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1, Abs. 4 EGBGB zum 31.12.2004 verjährt. Hinsichtlich der Schadensentstehung und den subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gelten die obigen Ausführungen entsprechend. Die Erhebung der Verjährungseinrede durch den Beklagten zu 2) ist entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht rechtsmissbräuchlich. Ein Berufen auf die Verjährung ist als rechtsmissbräuchliches Verhalten nur dann versagt, wenn dieses Vorgehen in einem derartigen Maß gegen Treu und Glauben verstößt, dass der Verjährungseinrede unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung die Wirksamkeit abzusprechen ist (BGH, DStR 2005, 659). Dafür liegen im konkreten Fall keinerlei Anhaltspunkte vor. Insbesondere ist es nicht rechtsmissbräuchlich, sich als angeblicher Schuldner eines deliktischen Anspruchs auf Verjährung zu berufen.

2. Ansprüche gegen die Beklagte zu 3. hat das Landgericht ebenfalls zu Recht verneint.

a) Entgegen der Ansicht des Klägers liegen die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts im Sinne von § 9 Abs. 1 VerbrkrG nicht vor, so dass der Kläger der Beklagten zu 3) keine Einwendungen aus dem finanzierten Geschäft entgegenhalten kann. Nach § 9 Abs. 1 VerbrkrG liegt ein verbundenes Geschäft vor, wenn der Kredit der Finanzierung des Fondsbeitritts dient und beide Verträge als wirtschaftliche Einheit anzusehen sind. Eine wirtschaftliche Einheit ist dabei nach § 9 Abs. 1 S. 2 VerbrkrG insbesondere anzunehmen, wenn der Kreditgeber sich bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Kreditvertrags der Mitwirkung des Verkäufers bedient. Nach der Rechtsprechung wird die wirtschaftliche Einheit zwischen dem Kreditvertrag und dem finanzierten Geschäft und damit das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts unwiderleglich vermutet, wenn der Kreditgeber sich bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Kreditvertrages der Mitwirkung des Verkäufers oder des von diesem eingeschalteten Vermittlers bedient. Von einer solchen Mitwirkung ist auszugehen, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande kommt, sondern weil der Vertriebsbeauftragte des Verkäufers dem Interessenten zugleich mit dem Kaufvertrag bzw. den Beitrittsunterlagen einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich dem Verkäufer gegenüber zuvor zur Finanzierung bereit erklärt hatte (st. Rspr., vgl. u.a. BGHZ 167, 252, (257); BGH, WM 2007, 1456, (1458); BGH, WM 2008, 244, (245 f.) m.w.N.). Dabei kann die wirtschaftliche Einheit unwiderleglich nur vermutet werden, wenn die Anlageunterlagen zugleich mit dem Kreditantrag vorgelegt worden sind (BGH, Urt. v. 18.12.2007 - XI ZR 324/06, BGHReport 2008, 862 (863)). Dies ist hier offensichtlich nicht der Fall. Gemeinsam wurden hier nur die Anlageunterlagen und der Antrag auf Darlehensgewährung durch die H-L GmbH, nicht aber der Kreditantrag für das Darlehen der Beklagten zu 3) vorgelegt.

Auch aus den sonstigen Umständen folgt vorliegend nicht, dass der Darlehensvertrag mit der Beklagten zu 3) und der Fondsbeitritt des Klägers eine wirtschaftliche Einheit bilden. Eine wirtschaftliche Einheit ist dann anzunehmen, wenn über ein Zweck-Mittel-Verhältnis hinaus beide Verträge derart miteinander verbunden sind, dass ein Vertrag nicht ohne den anderen abgeschlossen worden wäre. Die Verträge müssen sich wechselseitig bedingen bzw. der eine seinen Sinn erst durch den anderen erhalten (BGH, Urt. v. 18.12.2007 - XI ZR 324/06, BGHReport 2008, 862 (863)). Dazu bedarf es der Verknüpfung beider Verträge durch konkrete Umstände (Verbindungselemente), die sich nicht wie notwendige Tatbestandselemente abschließend umschreiben lassen, sondern im Einzelfall verschieden sein oder gar fehlen können, wenn sich die wirtschaftliche Einheit aus anderen Umständen ergibt (Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Bearb. 2004 § 358 Rn. 31 m.w.N.; BGH, Urt. v. 18.12.2007 - XI ZR 324/06, BGHReport 2008, 862 (863)). Zu diesen Indizien gehören die Zweckbindung des Darlehens zur Finanzierung eines bestimmten Geschäfts, durch die dem Darlehensnehmer die freie Verfügbarkeit über die Darlehensvaluta genommen wird, der zeitgleiche Abschluss beider Verträge, das Verwenden einheitlicher Formulare mit konkreten wechselseitigen Hinweisen auf den jeweils anderen Vertrag (vgl. BGH, NJW 2003, 2703 (2704)), die Einschaltung derselben Vertriebsorganisation durch Kreditgeber und Verkäufer, (wobei es nicht ausreicht, dass der Anlagevermittler zugleich den Kreditvertrag einfädelt und sich dabei der Abschlussformulare des Kreditinstituts bedient, vgl. OLG Bamberg, WM 2005, 593 (596)) und das Abhängigmachen des Wirksamwerdens des Erwerbsvertrages vom Zustandekommen des Finanzierungsvertrages mit einer vom Unternehmer vorgegebenen Bank (Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Bearb. 2004 § 358 Rz. 32 m.w.N.; Ott, in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG 2. Aufl., § 9 Rz. 51). Von diesen Indizien liegen hier allein die Zweckbindung des Darlehens zur Finanzierung eines bestimmten Geschäfts und die Einschaltung derselben Vertriebsorganisation durch Verkäufer und Kreditgeber vor, die sich der Formulare der Beklagten zu 3) bedient hat. Das Vorliegen nur dieser Indizien vermag aber jedenfalls dann nicht die Annahme eines Verbunds zu rechtfertigen, wenn der in Rede stehende Darlehensvertrag eine selbständige Anschlussfinanzierung zu einem bei Fondszeichnung im Verbund abgeschlossenen Darlehensvertrag darstellt. Zwar ist anerkannt, dass eine bloße interne Umschuldung den von Anfang an bestehenden Verbund zwischen Beitritt und Kreditgewährung fortbestehen lässt (BGH, Urt. v. 27.09.2004, II ZR 321/03, BeckRS 2004 10174 Tz. 3); etwas anderes gilt jedoch, wenn – wie vorliegend - anders als bei einer internen Umschuldung nicht mehr derselbe Kreditgeber an der Anschlussfinanzierung beteiligt ist. Auch die Überlegung, dass nach der Rechtsprechung ein verbundenes Geschäft nicht schon aus dem Grunde ausgeschlossen ist, dass das Darlehen erst nach Abschluss des finanzierten Geschäfts aufgenommen wird (BGH NZM 2003, 533 (534), führt hier zu keiner anderen Beurteilung. Denn diese Rechtsprechung bezieht sich nur auf Fallgestaltungen, in denen es außer dem spät geschlossenen Darlehensvertrag keinen Weiteren gibt. Daraus lässt sich nicht ableiten, im Fall einer Kettenfinanzierung durch verschiedene Kreditgeber stelle jeder spätere Anschlussdarlehensvertrag noch ein mit dem Anlageerwerb verbundenes Geschäft dar.

Das Umgehungsverbot in § 18 VerbrkrG a.F. erfordert keine andere rechtliche Beurteilung. Entgegen der Ansicht des Klägers stellt die Zwischenfinanzierung über die H-L GmbH keine Umgehung der Vorschriften über das Verbundgeschäft dar. Von einer solchen Umgehung kann erst dann gesprochen werden, wenn es den Vertragspartnern des Verbrauchers gerade zum Nachteil des Verbrauchers auf eine Umgehung der Regeln über verbundene Geschäfte ankommt. Dafür gibt es hier aber keine Anhaltspunkte. Vielmehr sollte nach dem Vortrag des Klägers selbst die Finanzierung über die H-L dazu dienen, dem Kläger Steuervorteile noch für das Jahr 2000 zu sichern.

b) Dem Kläger steht auch kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 3) unter dem Gesichtspunkt einer von der Beklagten zu 3) begangenen eigenen Pflichtverletzung zu. Grundsätzlich ist eine Bank, die selbst keine Beratung vornimmt, nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer über die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit des zu finanzierenden Geschäfts sowie über Gefahren und Risiken der Verwendung des Darlehens aufzuklären und vor dem Vertragsschluss zu warnen (BGH NJW 2003, 2821 (2822). Mangels eigener Aufklärungspflicht kann die Bank auch grundsätzlich nicht für eine unterlassene Aufklärung des Verbrauchers durch den Anlageberater oder –vermittler verantwortlich gemacht werden (BGH, WM 2006, 1194 (1201 f.). Von diesem Grundsatz gibt es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vier Ausnahmefallgruppen mit den Stichworten "Wissensvorsprung", "Begünstigung eines besonderen Gefährdungstatbestandes", "Überschreitung der Kreditgeberrolle" sowie "schwerwiegender Interessenkonflikt". Vorliegend kommt nach dem Vorbringen des Klägers allein eine eigene Aufklärungspflicht der Beklagten zu 3) unter dem Gesichtspunkt des Wissensvorsprungs in Betracht. Ein Wissensvorsprung liegt etwa vor, wenn die Bank weiß oder damit rechnet, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner über das finanzierte Geschäft arglistig getäuscht wurde (BGH, WM 2005, 375 (377)). Dafür, dass die Beklagte zu 3) wusste oder damit rechnen musste, der Beklagte zu 2) habe den Kläger arglistig über die Dauer der Ausschüttungsgarantie getäuscht, bietet das Vorbringen des Klägers keinerlei Anhaltspunkte. Dem Kläger kommt auch nicht die von der Rechtsprechung des BGH in jüngerer Zeit entwickelte Beweiserleichterung hinsichtlich eines Wissensvorsprungs der Bank zugute; nach dieser Rechtsprechung wird die Kenntnis der Bank von einer arglistigen Täuschung des Verkäufers, Vermittlers oder Fondsinitiators widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles objektiv evident so grob falsch ist, dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (vgl. BGH, WM 2006, 1194 (1200)). Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Angaben des Beklagten zu 2) evident unrichtig waren, so fehlt es doch an dem für das Eingreifen der Beweiserleichterung erforderlichen institutionalisierten Zusammenwirken zwischen dem vom Verkäufer/Fondsinitiator beauftragten Vermittler der Anlage und der Beklagten zu 3). Ob ein derartiges Zusammenwirken vorliegt, beurteilt sich weitgehend nach den gleichen Kriterien, die auch im Rahmen der Prüfung eines Verbundgeschäftes gemäß § 9 Abs.1 VerbrKrG heranzuziehen sind. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen zum Fehlen eines solchen Verbunds Bezug genommen. Da der Klägervortrag auch keine Anhaltspunkte dafür bietet, dass die Beklagten zu 1) oder zu 2) der Beklagten zu 3) wiederholt Finanzierungen von Fondsbeteiligungen desselben Objekts vermittelt haben, kann ein institutionalisiertes Zusammenwirken nicht festgestellt werden, was zu Lasten des insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klägers geht.

II.

Der Kläger erhält Gelegenheit, zu den vorstehenden Hinweisen binnen drei Wochen nach Zugang dieses Beschlusses schriftsätzlich Stellung zu nehmen, falls er es nicht vorzieht, sein vom Senat für aussichtslos gehaltenes Rechtsmittel zur Vermeidung weiterer Kosten zurückzunehmen.