1

Gründe:

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I.

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Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Feststellung seiner Schadensersatzpflicht wegen schuldhafter Pflichtverletzung des Notarassessors D als seinem amtlich bestellten Vertreter bei der Beurkundung des im Tenor genannten Vertrages über die Gründung einer Grundbesitzerwerbergemeinschaft in Anspruch.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 80 ff GA).

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In dem Vorprozess vor dem Landgericht Köln (28 O 213/01) ist mit den Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 18.12.2002 (Bl. 215 BA) die Sach- und Rechtslage, insbesondere die Frage, ob der Gesellschaftsvertrag dem Bestimmtheitserfordernis des § 313 BGB entspricht, erörtert worden.

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Mit Schriftsatz vom 22.5.2003 (Bl. 371 BA), dem damaligen Prozessbevollmächtigten des Beklagten zugestellt am 2.6.2003 (Bl. 385 BA), hat die damalige Beklagte und jetzige Klägerin im Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Köln dem Beklagten den Streit verkündet verbunden mit der Aufforderung, dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten und Berufungsbeklagten beizutreten.

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Das Landgericht hat das Feststellungsbegehren der Klägerin als unbegründet zurückgewiesen. Insoweit wird auf die Entscheidungsgründe in der angefochtenen Entscheidung (Bl. 82 ff GA) verwiesen.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr Klagebegehren unter vertiefender Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens (Bl.110 ff GA) weiterverfolgt.

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Sie beantragt,

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wie erkannt.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags und führt ergänzend zu der von ihm erhobenen Einrede der Verjährung eines etwaigen Schadensersatzanspruchs aus. Insofern meint er, dass der Lauf der im Hinblick auf den Termin zur mündlichen Verhandlung im Vorprozess vor dem Landgericht zum 1. 1. 2003 beginnenden Verjährungsfrist durch die von der Klägerin im Vorprozess erklärte Streitverkündung nicht gemäß § 204 I Nr. 6 BGB gehemmt worden sei. Die Hemmung setze eine den Zulässigkeitserfordernissen des § 72 ZPO genügende Streitverkündung voraus, woran es vorliegend indes fehle. Eine Streitverkündung sei (nur) zulässig, wenn bei ungünstigem Prozessausgang ein Regressanspruch geltend gemacht werden könne. Eine Streitverkündung sei dann nicht statthaft, wenn ein Regressanspruch nur im Falle des Prozessgewinns möglich sei. Im Streitfall sei es aber so, dass der streitgegenständliche Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten von dem Erfolg der Klägerin im Vorprozess abhänge. Eine Pflichtverletzung des Beklagten sei nur dann vorstellbar, wenn die tatsächliche Vereinbarung der Vertragsparteien in der aufgenommenen Urkunde nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck gekommen sei. Ein ungünstiger Prozessausgang für die Klägerin hätte in einer Verurteilung zur Auflassung an die Eheleute K, wie von diesen im Vorprozess verlangt, bestanden. Dies wäre nach dem Prozessstoff aber nur möglich gewesen, wenn die Vorgerichte zu der Überzeugung gelangt wären, dass sich aus der Urkunde – ggfls. in Verbindung mit weiteren Umständen – hinreichend deutlich ergeben hätte, dass die Vertragsparteien eine Breite des Versprungs von 25 cm vereinbart haben. In diesem Fall hätte jedoch keine Pflichtverletzung des Beklagten vorgelegen, daher wäre auch kein Schadensersatzanspruch der hiesigen Klägerin denkbar gewesen.

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Ergänzend wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (§ 540 Abs.1 S. 1 Nr. 1 ZPO), die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den Inhalt des im Sitzungsprotokoll vom 8.11.2007 bezeichneten Beiakten, die Gegenstand der Verhandlung gewesen sind.

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II.

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Die in förmlicher Hinsicht nicht zu beanstandende Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Der Feststellungsantrag ist begründet.

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Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch gem. §§ 19 I, II S. 4, 46 S. 1 BNotO, wobei die Höhe des Schadens noch nicht beziffert werden kann.

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Nach Auffassung des Senats ist dem beurkundenden Notarassessor eine Amtspflichtverletzung unterlaufen. Wie in den Vorprozessen vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht Köln richtig festgestellt worden ist, geht weder aus dem textlichen Teil des notariellen Gesellschaftsvertrages noch aus dem zu seiner Anlage genommenen und von den Parteien unterzeichneten Lageplan der Umfang des für die beabsichtigte Grenzziehung unstreitig vorgesehenen Versprungs hervor. Dies liegt sowohl an der Unlesbarkeit des Plans bezüglich des in Rede stehenden Versprungs, als auch daran, dass, auch wenn die Ziffern im hinteren Drittel des vorgesehenen Anbaus im Bereich des Grenzverlaufs lesbar wären, diese Maßangabe nicht eindeutig dem Umfang des Versprungs zugeordnet werden könnte, da sie sich genau so gut auf die Mauerstärke beziehen könnte (S. 10 des OLG-Urteils). Damit ist aber die Pflicht zur sorgfältigen, den Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes genügenden Beurkundung der Erklärungen der Parteien, zu denen vorliegend auch der für die Grundstücksteilung in Bezug und zur Anlage genommene Lageplan gehört, verletzt.

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Soweit der Beklagte behauptet, dass die Parteien des Gesellschaftsvertrages bei dessen Abschluss erklärtermaßen noch keine vollständige Einigung über alle Einzelheiten der späteren Teilung, insbesondere den exakten Grenzverlauf, getroffen hätten, die Teilung des Grundstücks hätten sie vielmehr später in eigener Regie abwickeln wollen (Bl. 40, 44,133 GA), steht dies in Widerspruch zu dem Vorbringen beider Vertragsparteien im Vorprozess. Dort hatten beide - insoweit übereinstimmend - vorgetragen, man sei sich vor bzw. bei Abschluss des Notarvertrages über die Breite des Versprungs einig gewesen, allerdings behaupteten die damaligen Kläger (Ehel. K) eine Einigung auf 25 cm, während die damaligen Beklagten (damalige Beklagte zu 1) war die jetzige Klägerin) eine solche auf 10 cm behaupteten.

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Darüber hinaus lässt auch der Inhalt des Gesellschaftsvertrages entgegen der Beurteilung des Landgerichts keinen Schluss darauf zu, dass die Beteiligten mit dem Vertrag noch keine derart präzise Regelung in Bezug auf das Maß des Versprungs treffen wollten, dass allein aufgrund dessen der spätere Verlauf der Grundstücksgrenze feststand. Aus der vom Landgericht herangezogenen Regelung unter Ziffer (3) des Vertrages lässt sich für diese Einschätzung nichts gewinnen. Diese Bestimmungen betrafen lediglich das geplante Bauvorhaben. Dass die genaue Größe der zu bildenden Teilgrundstücke vom Ergebnis der Vermessung abhängig bleiben sollten, besagt ebenfalls nichts, da der Vermessungsingenieur die Aufteilung des Grundstücks nicht nach eigenem Belieben, sondern nach den Angaben der Eigentümer vornehmen muss.

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Im Gegenteil ist auch nach dem Inhalt des Vertrages davon auszugehen, dass mit ihm nicht nur der Erwerb des Grundstücks, sondern auch dessen spätere Aufteilung zwischen den beiden Vertragsparteien, die von Anfang an erklärtes Ziel der Parteien war, geregelt bzw. derart vorbereitet werden sollte, dass mit der vertragsgemäßen Vermessung der Teilflächen, deren katastermäßiger Fortschreibung und Eintragung im Grundbuch und der Zuweisung der beiden neu gebildeten Grundstücke an jeweils eine Partei die Gesellschaft automatisch aufgelöst und die Angelegenheit in dem Sinne, dass jede der Parteien "ihr" Grundstück zu Eigentum erhalten hat, beendet sein sollte. Hierfür sprechen vornehmlich die Feststellungen unter (1) "Vorbemerkung" des Vertrages, in der festgehalten ist, dass die Parteien gemeinsam den betr. Grundbesitz erwerben und diesen in 2 Grundstücke teilen wollen. Es heißt dann ausdrücklich, dass die Teilung gemäß den Einzeichnungen in dem als Anlage beigefügten Lageplan erfolgen soll. Sodann erfolgen genauere Bestimmungen zur beabsichtigten Zuweisung des Eigentums an den neu entstehenden Grundstücken: "Frau I erhält das Eigentum an der Teilfläche (ca. 804 qm), die im anliegenden Lageplan schwarz umrandet und mit den Eckbuchstaben "A-B-C-D-E-F-A" umschrieben ist,... . Eheleute E und B K erhalten das Eigentum an der unbebauten Teilfläche (ca. 470 qm), also die Restfläche gemäß anliegendem Lageplan." Entsprechend wird im Gesellschaftsvertrag über eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (Ziffer (6) der Urkunde) unter § 1 der Gesellschaftszweck mit dem gemeinschaftlichen Ankauf und der Teilung des Grundbesitzes und der Eigentumszuweisung an den entstehenden Einzelgrundstücken an die Bauherren bestimmt. Unter § 7 heißt es zum Ende der Gesellschaft, dass diese "endet, ohne daß es einer Kündigung oder eines entsprechenden Beschlusses bedarf, durch Erreichung des Gesellschaftszwecks, also mit Vollzug der Eigentumszuweisung an den entstehenden Einzelgrundstücken auf die jeweiligen Bauherren (wie vorstehend beschrieben)." Vor dem Hintergrund dieser vertraglichen Regelung vermag der Senat die Auffassung, den angeblichen Doppelauftrag, nämlich über die Beurkundung der Errichtung der Grundbesitzerwerbsgemeinschaft hinaus bereits die Vorbereitung der Auseinandersetzung der Gesellschaft, habe es nicht gegeben, ebenso wenig nachzuvollziehen wie das Bestreiten des Umstandes, dass es der Klägerin ausschließlich darauf angekommen sei, am Ende Eigentümerin jener mit dem Wohnhaus bebauten Parzelle zu werden, die sich von der Straße her gesehen rechts befand sowie des Umstandes, dass der Zeuge K dem Beklagten erklärt habe, die Eheleute K und die Klägerin wollten den Erwerb tätigen, damit jeder "seine Hälfte" erwerben könne. Die von dem Beklagten nunmehr in Abrede gestellte Motivationslage der Vertragsparteien war vielmehr ausdrücklicher Inhalt des Vertrages. Gerade der Bezug in § 7 des Gesellschaftsvertrages – Klammerzusatz - auf die vorstehende Beschreibung und damit auf die unter "Vorbemerkung" getroffenen Erklärungen einschließlich des Lageplans verdeutlicht, dass bereits mit dem streitgegenständlichen Vertrag alle für die spätere Auseinandersetzung der Gesellschaft erforderlichen Regelungen getroffen werden sollten.

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Der Anspruch auf Schadensersatz ist auch nicht verjährt.

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Da die streitgegenständliche Urkunde am 24.2.2000 errichtet worden ist, der Schadensersatzanspruch, dessen Verjährung sich zunächst nach den §§ 19 I S. 3 BNotO iVm §§ 839, 852 BGB a.F. richtete, am 1.1.2002 aber noch nicht verjährt war, bestimmt sich die Verjährung gemäß EG 229 § 6 I S. 1 nach dem seit dem 1.1. 2002 geltenden Recht. Nach der Stichtagsregelung des I S. 2 richtet sich auch der Beginn der Verjährung nach § 199 BGB n.F., da die Verjährung nach altem Recht zu diesem Zeitpunkt noch nicht begonnen hatte (keine Kenntnis der Klägerin von der Pflichtverletzung und vom Schaden, § 852 Abs. 1 BGB a.F.). Danach begann die dreijährige Verjährungsfrist gemäß § 199 BGB n.F. mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und die Klägerin von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangte oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Von der Pflichtverletzung des Notarassessors D in Gestalt der fehlenden Beurkundung der vereinbarten Teilungsgrenze wegen Unlesbarkeit des Teilungsplanes erlangte die Klägerin erstmals hinreichende Kenntnis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im Vorprozess vor dem Landgericht Köln am 18.12.2002, in welcher auf die maßgebliche Problematik hingewiesen wurde.

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Der danach mit dem Ende des Jahres 2002 beginnende Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist ist gemäß § 204 I Nr. 6 ZPO gehemmt worden durch die im Vorprozess am 2.6.2003 zugestellte Streitverkündung der Klägerin gegenüber dem Beklagten.

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Die Voraussetzungen dieses Hemmungstatbestandes sind im Streitfall gegeben.

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Erforderlich ist eine den Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 72 ZPO genügende Streitverkündung (Palandt-Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 204 Rz. 21; MünchKomm-BGB - Grothe, 5. Aufl., § 204 Rz. 40, beide m.w.N.). Gemäß § 72 I ZPO muss der Streitverkünder für den Fall eines ihm ungünstigen Ausgangs des Rechtsstreits einen Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung gegen einen Dritten erheben zu können glauben. Danach kommt es auf den Glauben und die Besorgnis der Partei, also auf ihre Vorstellungen im Augenblick der Streitverkündung an. Es genügt ein Sachverhalt, der es nahe legt, dass bei einem ungünstigen Ausgang des Rechtsstreits mit einiger Sicherheit Ersatzansprüche entstehen, erkannt oder geklärt werden. Ungünstig fällt die Entscheidung für den Streitverkünder aus, wenn sie in ihren tatsächlichen oder rechtlichen Grundlagen einen für ihn nachteiligen Ausgang nimmt; der Inhalt der Urteilsformel für sich allein ist dabei unerheblich (BGHZ 36, 212 ff). Dies war vorliegend der Fall. Nach der Entscheidung des Landgerichts vom 22.1.2003 im Vorprozess ergab sich aus der streitgegenständlichen Vertragsurkunde nicht der Umfang des an sich zugrundegelegten Versprungs. Danach war dem beigefügten Lageplan zwar ein solcher Versatz dem Grundsatz nach zu entnehmen, ob dies allerdings im Umfang von 25 cm geschehen sollte, wie von den damaligen Klägern behauptet, oder nur im Umfang von 10 cm, wie von der damaligen Beklagten und jetzigen Klägerin behauptet, konnte aus der Zeichnung nicht ermittelt werden (S. 15 des Urteils = Anl. K 5 AH). Die Klägerin musste angesichts dieser Feststellungen sowohl davon ausgehen, dass sie ihrerseits ihren Anspruch auf Grundstücksteilung mit einem Versprung von nur 10 cm gegenüber den Eheleuten K wegen der Unbestimmheit des Lageplans nicht würde durchsetzen können, als auch davon, dass im Hinblick auf die widerstreitenden, nicht beweisbaren Vorstellungen der Vertragsparteien eine kostenträchtige Auseinandersetzung der mit den Eheleuten K bestehenden Gesellschaft bevorstand. Die Klägerin durfte deshalb bei der im Berufungsverfahren erfolgten Streitverkündung annehmen, bei rechtskräftigem Bestand dieser Entscheidung wegen der auch für sie ungünstigen tatsächlichen Grundlagen des Urteils einen Anspruch gegen den Beklagten als Verantwortlichen für die unzureichende Beurkundung erheben zu können.

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Dieses Ergebnis wird auch durch den Zweck der Streitverkündung getragen. Die Streitverkündung soll widersprechende Beurteilungen desselben Sachverhalts durch verschiedene Richter verhindern und überflüssige Prozesse vermeiden. Die Interventionswirkung der §§ 74, 68 ZPO beschränkt sich nicht auf die Urteilsformel und die eigentliche Entscheidung über den erhobenen Anspruch, sondern sie ergreift alle Elemente des Urteils und damit die gesamten tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen der Entscheidung. Nach dem Umfang dieser Interventionswirkung muss sich die Zulässigkeit der Streitverkündung richten. Deshalb ist eine Streitverkündung schon dann zulässig, wenn eine Partei die subjektive Sorge um Präjudizialität hinsichtlich des ungünstigen Ausgangs der Entscheidung in ihren tatsächlichen oder rechtlichen Grundlagen hegt (BGH aaO).

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Im übrigen hätte die Klägerin, worauf sie zu Recht hinweist, auch Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten dann begründen können, wenn im Vorprozess dem dortigen klägerischen Begehren nach Teilung mit einem Versprung mit 25 cm – nach langwieriger Beweisaufnahme – stattgegeben worden wäre. Denn daraus resultierende Kosten des Rechtsstreits wären ebenfalls als Folge der dem Beklagten anzulastenden Verletzung der Pflicht zur Beifügung eines ohne weiteres Aufschluss über die maßgeblichen Umstände gebenden Teilungsplans anzusehen gewesen.

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Die durch die Streitverkündung im Vorprozess bewirkte Hemmung der Verjährung endete gemäß § 204 II S. 1 BGB sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung jenes Verfahrens, d.h. am 12.12.2006 (sechs Monate nach dem Beschluss des BGH vom 12.6.2006). Die vorliegende Klage ist am 8.12.2006, also in nichtverjährter Zeit, eingereicht worden. Die Zustellung an den Beklagten erfolgte am 30.1.2007 – "demnächst" i.S. des § 167 ZPO, denn die eingetretene Verzögerung beruhte nicht auf einem Verhalten der Klägerin.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Der Senat hatte keinen Anlass, die Revision zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 II ZPO nicht vorliegen. Es handelt sich vorliegend um die Entscheidung eines Einzelfalls unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung.