Oberlandesgericht Köln, 5 U 70/06

G r ü n d e :

Der Kläger, der zum fraglichen Zeitpunkt seit dem 01.06.1998 als Arzt im Praktikum in der orthopädischen Abteilung des N.-krankenhauses in C. H. tätig war, erlitt am 03.07.1999 anlässlich eines Unfalls beim Fußballspiel eine Kahnbeinfraktur des rechten Handgelenks und begab sich am 05.07.1999 mit am gleichen Tag im N.-krankenhaus erstellten Röntgen- und CT-Bildern in die Notfallambulanz des Beklagten zu 2. im Krankenhaus der Beklagten zu 1. Der Beklagte zu 2. diagnostizierte eine verschobene Fraktur und riet zur operativen Osteosynthese mittels Herbertschraube, welche Operation nach stationärer Aufnahme am 06.07., am 07.07.1999 durchgeführt wurde. Am 09.07.1999 nach seiner Entlassung aus der stationären Behandlung begab sich der Kläger vom 14. bis 21.07. sowie vom 28.07. bis 05.08.1999 erneut in die Behandlung des Beklagten zu 2., der am 14. und 28.07.1999 Revisionsoperationen vornahm. Letztmalig stellte der Kläger sich beim Beklagten am 10.08.1999 vor und ließ dann in der Folgezeit das rechte Handgelenk im O.-krankenhaus in C. mehrfach operieren, bis zuletzt dort am 14.02.2000 eine Handgelenkarthrodese durchgeführt wurde.

Der Kläger hat Schmerzensgeld und Feststellung künftiger Ersatzpflicht verlangt und hierzu behauptet, der Beklagte zu 2. habe zum einen fehlerhaft eine absolute Operationsindikation gestellt und ihn nicht ausreichend über die Alternative einer konservativen Behandlung aufgeklärt; außerdem hafte er, weil er einen bei der Operation vom 07.07.1999 entstandenen Gelenksinfekt postoperativ nicht ausreichend befundet und behandelt habe.

Der Kläger hat beantragt,

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1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn wegen fehlerhafter ärztlicher Behandlung in der Zeit vom 06.07. bis 10.08.1999 ein Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 45.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.09.2000 zu zahlen;

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2. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihm alle zukünftigen materiellen und immateriellen Schäden aus der Behandlung im Krankenhaus der Beklagten zu 1. in der Zeit vom 06.07. bis 10.08.1999 zu ersetzen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben sowohl Behandlungs- als auch Aufklärungsfehler verneint.

Nach Einholung gutachterlicher Stellungnahmen des Sachverständigen Prof. Dr. S. hat das Landgericht durch Urteil vom 02.03.2006, auf das wegen aller Einzelheiten Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, Befund- und Behandlungsfehler seien nach den Feststellungen des Sachverständigen nicht anzunehmen. Die Operation vom 07.07. sei auch durch eine wirksame Einwilligung des Klägers nach ausreichender ärztlicher Aufklärung über die konservative Behandlungsalternative gerechtfertigt gewesen; dem eigenen Vorbringen des Klägers anlässlich seiner persönlichen Anhörung sei zu entnehmen, dass ihm die konservative Behandlungsmethode bekannt gewesen sei, was angesichts seines medizinischen Ausbildungsstandes auch erwartet werden könne. Im Übrigen seien die Ausführungen des Klägers hierzu auch widersprüchlich. Auch postoperativ seien Behandlungsfehler nicht festzustellen, wie sich ebenfalls aus den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. S. ergeben habe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, der seine erstinstanzlichen Anträge weiter verfolgt. Der Kläger rügt fehlerhafte Rechtsanwendung und fehlerhafte Tatsachenfeststellung und trägt im Wesentlichen unter Wiederholung seines früheren Vorbringens vor, zwar sei ihm die Möglichkeit einer konservativen Bruchbehandlung bekannt gewesen, gleichwohl hätte der Beklagte zu 2. mit ihm, bezogen auf seinen konkreten Fall, die Vorteile und Nachteile der jeweiligen Behandlungsalternativen erörtern und ihm die Wahl freistellen müssen. Tatsächlich sei er jedoch ganz einseitig auf die operative Maßnahme verwiesen worden, wie auch der Umstand ergebe, dass in dem Aufklärungsprotokoll die Alternative der konservativen Behandlung durchgestrichen sei. Auch Behandlungsfehler jedenfalls im postoperativen Zeitraum seien entgegen der Ansicht des Landgerichts festzustellen, insbesondere Befunderhebungsfehler. Bei der Entlassung am 21.07.1999 nach der Nachoperation habe der Beklagte zu 2. nämlich pflichtwidrig eine Röntgenkontrolle nicht vorgenommen. Die Röntgenaufnahme vom 28.07.1999 habe erhebliche Veränderungen am Mondbein im Sinne einer Destruktion gezeigt, was bestätigt worden sei aufgrund der am 29.07.1999 durchgeführten Operation. Dies wäre auch schon bei einer Röntgenaufnahme am 21.07.1999 feststellbar gewesen, wobei man dann früher adäquate Maßnahmen hätte treffen und der kompletten Destruktion des Gelenks vorbeugen können, wodurch sich dann später auch die Versteifung erübrigt hätte.

Die Beklagten treten dem Vorbringen des Klägers nach wie vor in allen Punkten entgegen, verneinen Behandlungsfehler auf der Grundlage der erstinstanzlichen Begutachtung und beziehen sich auf eine ausreichende Aufklärung des ohnehin schon durch seine beruflichen Kenntnisse aufgeklärten Klägers.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat den Kläger sowie den Beklagten zu 2. persönlich angehört und ferner den Zeugen Dr. A. sen. (Vater des Klägers) als Zeugen vernommen. Wegen des Ergebnisses wird auf das Terminsprotokoll der Senatssitzung vom 08.11.2006 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache zum Teil Erfolg.

Die Beklagten haften dem Kläger auf Schmerzensgeld und Schadensersatz aus dem Gesichtspunkt der fehlerhaften Aufklärung nach §§ 823, 847 BGB (hinsichtlich der Schadensersatzansprüche jedenfalls die Beklagte zu 1. auch wegen positiver Verletzung des Behandlungsvertrages).

Die am 07.07.1999 durchgeführte Operation war nicht von einer wirksamen Einwilligung des Klägers getragen und damit rechtswidrig. An einer wirksamen Einwilligung des Klägers in die Operation fehlt es deshalb, weil diesem präoperativ keine hinreichende Aufklärung über die Alternative einer konservativen Behandlung zuteil geworden ist, die ihn in die Lage versetzt hätte, eine eigenverantwortliche Entscheidung hinsichtlich der Durchführung eines operativen Eingriffs treffen zu können. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, der auch der Senat in ständiger Rechtsprechung folgt, ist über die Möglichkeit einer Behandlungsalternative aufzuklären, wenn es sich dabei um eine konkrete Alternative mit gleichartigen Chancen, aber andersartigen Risiken handelt. Dies gilt namentlich, wenn eine konservative Behandlung sich als Alternative zu einer operativen Behandlung darstellt (BGH NJW 1981, 633; BGH NJW 1981, 1319; BGH NJW 1986, 780; BGH VersR 1988, 190; BGH NJW 2000, 1788; OLG Hamm, VersR 1993, 102; OLG Düsseldorf VersR 1994, 218; OLG Bremen VersR 2001, 340).

Eine solche echte Behandlungsalternative lag hier unzweifelhaft vor. Der Sachverständige Prof. Dr. S. hat – insbesondere anlässlich seiner mündlichen Anhörung – eindeutig und unmissverständlich erklärt, bei Kahnbeinbrüchen gebe es weder Leitlinien noch sonstige verbindliche Maßstäbe dafür, ob der Bruch konservativ oder mittels Operation behandelt werde, beide Maßnahmen stellten demzufolge eine gleichwertige Behandlungsalternative dar. Der Patient sei über die alternativen Behandlungsmöglichkeiten auch aufzuklären, wobei die konservative Behandlung zunächst einmal die Therapie der Wahl darstelle, weil ein operatives Verfahren zu seiner Rechtfertigung ein deutlich besseres Ergebnis zeigen müsse. In Fällen der vorliegenden Art gebe es jedoch keine Erkenntnisse, dass etwa ein operativer Eingriff bessere Ergebnisse mit sich bringe als die konservative Behandlung. Es gebe keine Leitlinien über bestimmte Präferenzen oder einzuhaltende Regeln, es handele sich gleichsam um eine Zweckmäßigkeitsentscheidung, die mit dem Patienten zu besprechen sei.

Umfang und Intensität einer solchen Aufklärung richten sich grundsätzlich nach dem für den Behandler erkennbaren Informationsbedürfnis des Patienten. Wenn, wie im Falle des Klägers, ein Arzt einen Kollegen aufsucht, der als ausgewiesener Fachmann und Spezialist gilt, ist das Informationsbedürfnis eher auf Fragen medizinischer Details gerichtet als bei einem Laien, worauf der Behandler einzugehen hat. Hier wird es weniger darum gehen, dem Patienten mitzuteilen, welche typischen Komplikationen bei einer Operation auftreten können, bei einer konservativen Behandlung indes entfallen, und dass eine Operation regelmäßig eine etwas raschere Heilung verspricht als eine konservative Behandlung, sondern mehr darum, wie „kompliziert“ der Befund im konkreten Fall ist, welche besonderen Eigenheiten ihn auszeichnen, und was aus medizinischer Sicht eher für die eine oder für die andere Behandlungsform spricht. Insofern lenkt das Argument, der Kläger sei als Arzt selbst hinreichend über die Möglichkeit und Bedeutung einer konservativen Behandlungsalternative informiert gewesen, vom eigentlichen Kern des Problems ab. Das Für und Wider einer Operation, nämlich die Chancen einer rascheren Heilung durch eine Operation in Abwägung mit den typischen Risiken einer Operation einerseits gegen die möglicherweise längere Dauer der konservativen Behandlung andererseits, waren anhand des konkreten Verletzungsbildes mit seinen spezifischen Eigenheiten (insbesondere hier des Umfangs der Dislokation der Knochen) mit dem Kläger so eingehend zu diskutieren, dass dieser als Patient in der Lage war, eine eigenverantwortliche Entscheidung zu treffen. Dass der Beklagte zu 2) als Behandler dabei nicht gehindert war, seine persönliche Präferenz hinsichtlich der Operation klar und deutlich zum Ausdruck zu bringen, ändert daran nichts.

Eine solche Aufklärung über die Alternative einer konservativen Behandlung und die Vorzüge und Nachteile der jeweiligen Alternativen, bezogen auf seinen konkreten Fall, ist dem Kläger nicht zuteil geworden. Zwar ist – insoweit in Übereinstimmung mit dem Landgericht – festzustellen, dass der Kläger gemäß eigener Erklärung von der Möglichkeit einer konservativen Behandlung wusste, was angesichts des Ausbildungsstandes des Klägers zum damaligen Zeitpunkt auch anzunehmen war. Der Umstand, dass ihm grundsätzlich die Behandlungsalternative der konservativen Behandlung bekannt war, bedeutet jedoch nicht, dass ihm auch die Risiken und Vorzüge der jeweiligen Alternativen, bezogen auf den bei ihm vorliegenden Kahnbeinbruch, bekannt gewesen seien. Hiergegen spricht vielmehr die eigene Erklärung des Klägers anlässlich seiner Anhörung vor dem Senat, er sei zum Beklagten zu 2. gegangen, weil er sich eine zweite kompetente Meinung habe anhören und klären lassen wollen, welche weitere Behandlung für ihn im konkreten Falle die richtige sei. Er selbst sei zunächst von einer eher konservativen Behandlung ausgegangen, habe dies aber von einem Fachmann klären lassen wollen. Diese Einlassung, die plausibel und nachvollziehbar ist und die der Senat als glaubhaft wertet, zeigt, dass der Kläger sich in Bezug auf seine eigene Situation durchaus im Ungewissen war, wie am besten weiter vorzugehen sei. Der Kläger hat ferner ausgeführt, dass der Beklagte zu 2. von Anfang an von einem verschobenen Bruch ausgegangen und deshalb der Auffassung gewesen sei, man müsse operieren, damit eine Arthrose oder ein Falschgelenk vermieden würden. Die konservative Behandlung sei vor diesem Hintergrund „kein Thema“ mehr gewesen. Da man davon ausgegangen sei, dass der Bruch verschoben sei, sei die Alternative einer konservativen Behandlung als untunlich dargestellt worden.

Der hinsichtlich der ordnungsgemäßen Aufklärung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte zu 2. hat dieser Darstellung des Klägers im eigentlichen Kern nicht einmal widersprochen. Eine eingehende Aufklärung über das „Für und Wider“ einer konservativen Behandlung ist schon seinem schriftsätzlichen Vortrag nicht zu entnehmen und sie ist auch im Rahmen der mündlichen Anhörung nicht bestätigt worden. Der Beklagte zu 2. hat vielmehr ausdrücklich eingeräumt, von einem (leicht) verschobenen Bruch ausgegangen zu sein, was die Vorzugswürdigkeit der Operation maßgeblich begründet habe. Zwar hat er – auch im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat – im Hinblick auf seine allgemeine Vorgehensweise angegeben, er sage jedem Patienten, dass es sowohl die konservative als auch die operative Möglichkeit gebe, dass aber gleichwohl die Tendenz in der modernen Medizin eindeutig hin zur operativen Therapie gehe, weil diese viele Vorteile habe und letztlich die modernere Therapie sei. Dies habe er sicherlich auch dem Kläger sinngemäß so gesagt. Das allerdings erfüllt gerade nicht die Anforderungen an eine sachgerechte Aufklärung über die Frage einer konservativen Behandlungsalternative im oben beschriebenen Sinne. Es macht vielmehr deutlich, dass der Beklagte zu 2. selbst hinsichtlich der Operationsindikation von etwas anderen Voraussetzungen ausgegangen ist als tatsächlich objektiv gegeben. Wie der Sachverständige Prof. Dr. S. nach Auswertung der Röntgenbilder bzw. der computertomografischen Aufnahmen überzeugend ausgeführt hat, war es tatsächlich nicht gerechtfertigt, von einem „verschobenen“ Bruch zu sprechen. Der Sachverständige hat dem Beklagten zu 2. auch insoweit widersprochen, als die Operation heute grundsätzlich die Methode der Wahl sei. Wenn aber der Beklagte zu 2. selbst von Beginn an eher auf die operative Behandlung hin orientiert war, ist es auch naheliegend, dass einer konservativen Behandlungsalternative nicht der gebührende Stellenwert eingeräumt wurde und insoweit nicht eine angemessene Aufklärung erfolgte.

Hinzu kommt als weiterer Gesichtspunkt, dass der Beklagte zu 2. selbst betont hat, der Kläger sei mit dem festen Entschluss zu ihm gekommen, sich von dem Beklagten zu 2. operieren zu lassen. Dies habe schon im Telefonat, das mit dem Vater des Klägers, dem Zeugen Dr. A., geführt worden war, festgestanden, und mit diesem festen Wunsch sei der Kläger auch zu ihm gekommen. Wenn der Beklagte zu 2. aber davon ausging, erklärt dies plausibel, warum es zu einer dezidierten Aufklärung über eine konservative Behandlung nicht mehr gekommen ist.

Schließlich spricht gegen eine sachgerechte Aufklärung auch der Umstand, dass im Aufklärungsprotokoll die Alternative einer konservativen Behandlung durchgestrichen ist, wozu keine Veranlassung bestanden hätte, wenn diese Alternative mit dem Kläger erörtert worden wäre.

Die dem Kläger zuteil gewordene Aufklärung war demzufolge unzureichend und nicht geeignet, ihn zu einer eigenen eigenverantwortlichen Entscheidung pro oder contra Operation zu befähigen, so dass seine hierzu erteilte Einwilligung rechtlich unwirksam war und der Eingriff sich als rechtswidrig darstellte.

Darauf, dass der Kläger auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in die Operation eingewilligt hätte, können die Beklagten sich nicht mit Erfolg berufen. Der Kläger hat plausibel darlegen können, im Falle einer ausreichenden Aufklärung in einen Entscheidungskonflikt geraten zu sein. Hierzu hat er im Rahmen der mündlichen Anhörung ausgeführt, niemand lasse sich ohne Not operieren und auch er selbst hätte dies nicht getan, wenn er umfassend aufgeklärt worden wäre. Schon dies erscheint dem Senat als nachvollziehbar. Der Kläger hat weiter darauf hingewiesen, dass eine operative Behandlung ihm keine besonderen Vorteile gebracht hätte, insbesondere ihn nicht in die Lage versetzt hätte, zu einem nennenswert früheren Zeitpunkt seinen Dienst wieder aufzunehmen. Dass eine operative Behandlung eines Kahnbeinbruches keinerlei nennenswerte Vorteile gegenüber einer konservativen Behandlung aufweist, ergibt sich auch – und insoweit überzeugt auch die Einlassung des Klägers – aus den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. S., der darauf hingewiesen hat, dass Vorzüge und Risiken sich bei beiden Alternativen durchaus vergleichbar seien. Ausdrücklich hat der Sachverständige darauf hingewiesen, es gebe keine Erkenntnisse für die Annahme, dass ein operativer Eingriff bessere Ergebnisse mit sich bringe als konservative Behandlung, auch die Heilungsdauer sei annähernd gleich. Bei einer konservativen Behandlung sei eine Ruhigstellung zwischen sechs und zwölf Wochen nötig und auch bei einem operativ versorgten Bruch dauere es in der Regel acht, zehn oder zwölf Wochen, bis eine Ausheilung erfolgt bzw. erkennbar sei. Vor diesem Hintergrund ergaben sich für den Kläger aus der operativen Behandlung keinerlei Vorteile gegenüber einer konservativen Behandlung, und zwar sowohl, was die Ausschaltung besonderer Risiken als auch, was seine berufliche Einsatzfähigkeit betrifft. Hinzu kommt, dass der Kläger auch im konkreten Fall mit einem Gips versorgt wurde, und damit der über eine Operation möglicherweise zu erzielende geringe zeitliche Vorteil weiter relativiert wurde. Auf die Frage, ob der Kläger, der sich ja gerade zu einem besonders qualifizierten Spezialisten begeben hatte, dessen Rat hinsichtlich einer operativen Versorgung letztlich gefolgt wäre, kommt es nicht an. Es genügt, dass eine umfassende Erörterung der konservativen Alternative ihn in einen Entscheidungskonflikt gebracht hätte, was für den Senat nachvollziehbar ist.

Dies wäre nur dann anders zu beurteilen gewesen, wenn den Beklagten der Nachweis gelungen wäre, dass der Kläger von Anbeginn an fest entschlossen gewesen wäre, sich operieren zu lassen, so dass ein Entscheidungskonflikt tatsächlich nicht bestanden hätte. Davon kann jedoch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht ausgegangen werden. Der Kläger ist auch im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vehement bei seinem Vortrag geblieben, er sei keineswegs gewillt gewesen, sich in jedem Fall operieren zu lassen. Auch die Vernehmung des Zeugen A. sen. hat dies nicht bestätigen können. Er hat die entsprechende Darstellung der Beklagten, dass er bereits in dem Telefonat, das der Behandlung des Klägers vorausging, klar und deutlich gesagt habe, sein Sohn solle operiert werden, ausdrücklich widersprochen. Er hat bekundet, den Beklagten zu 2. nur angerufen zu haben, um eine vorgezogene Behandlung seines Sohnes zu erreichen, nicht jedoch habe er eine Präferenz für eine Operation geäußert, geschweige denn dem Beklagten zu 2. gesagt, er solle seinen Sohn operieren. Dabei ist der Zeuge trotz mehrfacher Vorhaltungen, auch seitens des Beklagten zu 2. geblieben. Die Darstellung des Zeugen A. sen. ist in sich stimmig und plausibel. Der Senat vermag auch nach dem persönlichen Eindruck von dem Zeugen einerseits, dem Beklagten zu 2. andererseits nicht zu entscheiden, welche der Darstellungen die richtige ist. Dieses Beweisergebnis geht zu Lasten der Beklagten, die für eine hypothetische Einwilligung die Beweislast tragen.

Nach allem bestehen die geltend gemachten Ansprüche, dies allerdings hinsichtlich des Schmerzensgeldes nicht in voller Höhe. Der Senat erachtet den insoweit geltend gemachten Betrag von 45.000,00 € für deutlich übersetzt. Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes hat der Senat berücksichtigt, dass letztlich sowohl die erste Operation dem Kläger erspart geblieben wäre bei adäquater Aufklärung und dass sich zum anderen auch die komplikationsbedingten Nachoperationen und insbesondere die Versteifung des Handgelenkes erübrigt hätten, wenn der Bruch konservativ behandelt worden wäre. Die Bemessung des Schmerzensgeldes hat deshalb die mehrfache operative Behandlung und die damit verbundenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers zu berücksichtigen, die angesichts der hiermit verbundenen Behandlungsdauer von Juli 1999 bis Februar 2000 sich über einen beträchtlichen Zeitraum erstreckten und geeignet waren, die Lebensqualität des Klägers in diesem Zeitraum gegenüber einer nur konservativen Behandlung ganz massiv zu beeinträchtigen und zu reduzieren. Vor allem war bei der Bemessung des Schmerzensgeldes zu berücksichtigen, dass beim Kläger letztendlich – was im Falle einer nur konservativen Behandlung ihm ebenfalls erspart geblieben wäre – im Februar 2000 eine Handgelenksarthrodese durchgeführt werden musste, also eine dauerhafte Versteifung des rechten Handgelenkes, was ebenfalls eine erhebliche lebenslange Beeinträchtigung der uneingeschränkten Funktionsfähigkeit des rechten Handgelenks bedeutet und geeignet ist, den Kläger sowohl im Alltagsleben als auch bei seiner beruflichen Tätigkeit und auch bei der Freizeitgestaltung, z. B. beim Sport, erheblich zu beeinträchtigen. Unter Berücksichtigung aller vorgenannten Umstände erachtet der Senat ein Schmerzensgeld in Höhe von 25.000,00 € für angezeigt und erforderlich, aber auch für ausreichend, um den gesamten gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers, die ihm im Falle einer konservativen Behandlung erspart geblieben wären, in angemessener Weise Rechnung zu tragen.

Dem Feststellungsantrag war ebenfalls stattzugeben, da jedenfalls derzeit noch nicht ausgeschlossen werden kann, dass insbesondere durch die Versteifung des Handgelenkes zukünftige materielle und immaterielle Schäden des Klägers anfallen können.

Die Kostenentscheidung beruht auf den § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO.

Zur Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung; der Rechtsstreit wirft keine Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, und auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts fordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Berufungsstreitwert: 55.000,00 €.