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G r ü n d e

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I.

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Der Beteiligte zu 1) ist Aktionär der Beteiligten zu 2). In der Hauptversammlung der Beteiligten zu 2) vom 30. Mai 2006 wurden die Herren Dr. F. v. G., Q. N. und F. M. zu Mitgliedern des Aufsichtsrats der Gesellschaft gewählt. Gegen diese Wahl wurde Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage erhoben, die unter dem Aktenzeichen 14 O 102/06 bei dem Landgericht anhängig und derzeit noch nicht beschieden ist. Die Beteiligte zu 2) beantragte durch Schriftsatz vom 11. August 2006 bei dem Registergericht, die gewählten Personen zu Mitgliedern des Aufsichtsrates der Gesellschaft zu bestellen, und zwar bis zur Entscheidung über die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage, hilfsweise bis zur Beendigung der nächsten ordentlichen Hauptversammlung der Gesellschaft. Zur Begründung verwies die Beteiligte zu 2) auf die negativen Folgen für die zwischenzeitlichen Handlungen und Beschlüsse des Aufsichtsrates, die bei der Stattgabe der Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage und der hiermit verbundenen Rückwirkung eintreten würden.

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Durch Beschluss vom 16. August 2006 hat das Amtsgericht die genannten drei Personen unter Hinweis auf § 104 Abs. 2 S. 2 AktG zu Mitgliedern des Aufsichtsrats der Gesellschaft bestellt und zwar "mit Wirkung von heute und bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die vor dem Landgericht Bonn zum Aktenzeichen 14 O 102/06 anhängige Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage, höchstens jedoch bis zur Beendigung der Hauptversammlung der Gesellschaft, die über die Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder für das Geschäftsjahr 2009 (in Bezug auf Herrn v. G.) und für das Geschäftsjahr 2010 (in Bezug auf die Herren N. und M.) beschließt."

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Auf die hiergegen von dem Beteiligten zu 1) eingelegte sofortige Beschwerde hat das Landgericht den Beschluss des Amtsgerichts aufgehoben und den Antrag der Beteiligten zu 2) auf gerichtliche Ergänzung ihres Aufsichtsrats zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht darauf verwiesen, dass die Vorschrift des § 104 Abs. 2 S. 2 AktG weder direkt noch analog anwendbar sei. Bestelle das Gericht die in der Hauptversammlung gewählten Personen, laufe dies auf eine Einwirkung des Registergerichts auf den Nichtigkeits- bzw. Anfechtungsrechtsstreit hinaus, indem dessen potenzielle Rechtsfolge der rückwirkenden Nichtigkeit der Wahl in den Aufsichtsrat faktisch vermieden werde.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beteiligte zu 2) mit ihrer weiteren Beschwerde vom 25. Januar 2007. Das Landgericht habe zu Unrecht die Anwendbarkeit von § 104 Abs. 2 AktG verneint.

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II.

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Die sofortige weitere Beschwerde ist gem. den §§ 27 Abs. 1, 29 Abs. 2, 146 Abs. 2 S. 1 FGG, 104 Abs. 2 S. 4 AktG statthaft sowie form- und fristgerecht (§§ 22 Abs. 1, 29 Abs. 2 FGG i. V. m. § 104 Abs. 2 S. 4 AktG) eingelegt. In der Sache bleibt das Rechtsmittel jedoch ohne Erfolg, weil die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Verletzung des Rechts beruht (§ 27 Abs.1 S. 2 FGG i. V. m. § 546 ZPO).

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1. Da die Beteiligte zu 2) derzeit über einen von der Hauptversammlung bestimmten Aufsichtsrat verfügt, käme die von ihr begehrte Bestellung eines Aufsichtsrates durch das Gericht gem. § 104 Abs. 2 AktG nur in Betracht, wenn diese Vorschrift analog auch in den Fällen anzuwenden wäre, in denen gegen die Wahl eines oder mehrerer Aufsichtsratsmitglieder eine Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage erhoben worden ist und deshalb die Gefahr besteht, dass bei einer Stattgabe einer solchen Klage die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder rückwirkend als nichtig anzusehen wäre (vgl. zur Rückwirkung einer Anfechtungsklage nur Hüffer, AktG, 7. Auflage 2006, § 252 Rdn. 8 m. w. N.). Das Landgericht hat in dem angegriffenen Beschluss aber rechtsfehlerfrei dargelegt, dass die Voraussetzungen für eine derartige Analogie nicht vorliegen.

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a) Eine Analogie setzt nach gesicherter Rechtsauffassung voraus, dass das Gesetz eine planungswidrige Regelungslücke enthält und der zur beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand vergleichbar ist, den der Gesetzgeber geregelt hat, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (vgl. zu den Voraussetzungen einer Analogie nur BGH ZIP 2007, 352). Es fehlt vorliegend jedoch sowohl an einer planungswidrigen Regelungslücke als auch an einer vergleichbaren Interessenlage.

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b) Die von der Beteiligten zu 2) angenommene Regelungslücke ist jedenfalls nicht planungswidrig. Die Problematik der Rückwirkung einer erfolgreichen Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gegen Beschlüsse der Hauptversammlung gem. den § 241 ff. AktG ist dem Gesetzgeber bekannt. Insoweit verweist der Beteiligte zu 1) in seiner Beschwerdeerwiderung zu Recht auf die Einfügung des § 246 a AktG durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts vom 22. September 2005 (BGBl I, S. 2802). Diese neu eingefügte Regelung bezweckt die Durchsetzung der Registereintragung bei Kapitalmaßnamen und Unternehmensverträgen und gibt dem Prozessgericht die Möglichkeit, bei bestimmten als besonders wichtig angesehnen Maßnahmen in einem besonderen Freigabeverfahren durch Beschluss festzustellen, dass die Erhebung der Anfechtungsklage der Eintragung nicht entgegensteht und Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen (vgl. zum Regelungsgegenstand auch Hüffer, a. a. O., § 246 a Rdn. 1 m. w. N.). In dieser Vorschrift findet sich jedoch bewusst eine Beschränkung auf bestimmte Beschlüsse der Hauptversammlung. Für die Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklagen der §§ 250 f. AktG im Zusammenhang mit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern gilt das Freigabeverfahren gerade nicht. Der Gesetzgeber hat im Zuge der Neuregelung trotz der allgemein bekannten Probleme, die die Rückwirkung einer Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage mit sich bringt, weder das Freigabeverfahren auf die Klagen gem. den §§ 250 f. AktG erstreckt, noch – was ohne weiteres möglich gewesen wäre - den Anwendungsbereich des § 104 AktG erweitert. Wenn nunmehr das Gericht anstelle des Gesetzgebers, der die Rückwirkungsproblematik gesehen hat, eine Vorschrift (hier: § 104 Abs. 2 AktG) mit dem Ergebnis entsprechend anwendete, dass die gesetzlich vorgesehene Rückwirkung einer Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage jedenfalls tatsächlich beseitigt wird, würde es die Grenzen einer rechtlich zulässigen Analogie verlassen und anstelle des insoweit zuständigen Gesetzgebers eine Regelung treffen. Bei dieser Sachlage kann von einer planungswidrigen Regelungslücke nicht ausgegangen werden.

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c) Unabhängig davon fehlt es auch an der vergleichbaren Interessenlage. Die in § 104 Abs. 1 und 2 des AktG eingeräumte Möglichkeit, einen Aufsichtsrat durch das Gericht zu bestellen, soll die Handlungs- und Funktionsfähigkeit der Aktiengesellschaft erhalten und sicherstellen, wenn die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrates nicht mehr gegeben ist (vgl. Hüffer, a. a. O., § 104 Rdn. 1; siehe auch OLG Hamm FGPrax 2000, 122 f.). Die Erhebung einer Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage gegen die Wahl eines Aufsichtsrates ändert aber als solche zunächst jedoch nichts daran, dass der Aufsichtsrat bestellt ist und auch für die Aktiengesellschaft handeln kann. § 104 AktG hat nicht den Sinn, die Rückwirkung einer Anfechtungsklage der Sache nach zu beseitigen, wie das Landgericht in der angegriffenen Entscheidung zutreffend dargelegt hat.

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Darüber hinaus stellt sich die Interessenlage der von der Beteiligten zu 2) gewünschten Bestellung eines Aufsichtsrats trotz einer bereits vorliegenden Beschlussfassung der Hauptversammlung noch aus einem weiteren Grunde grundsätzlich anders dar als in den Fällen, in denen kein Aufsichtsrat bzw. eine nicht hinreichende Zahl von Aufsichtsratmitgliedern bestellt worden ist. Die Entscheidung, wen das Gericht gem. § 104 AktG bestellt, liegt in seinem Ermessen. In den hier in Rede stehenden Fällen, in denen die Wahl eines Aufsichtsrats durch eine Hauptversammlung angefochten wird, wäre eine gerichtliche Bestellung jedoch nur dann sinnvoll und dem – nachvollziehbaren – Interesse der Aktiengesellschaft an der Beseitigung der Rückwirkung einer möglicherweise erfolgreichen Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage nur dann dienlich, wenn exakt die Personen von dem Gericht gem. § 104 AktG zum Aufsichtsrat bestellt würden, die auch bereits von der Hauptversammlung hierzu gewählt worden sind. Darauf bezog sich auch der Bestellungsantrag der Beteiligten zu 2) vom 11. August 2006. Eine echte Ermessensentscheidung wäre für das Registergericht bei dieser Sachlage aber nicht mehr gegeben (vgl. zu der Auswahlfreiheit des Gerichts auch Hüffer, a. a. O., § 104 Rdn. 5). Vielmehr würde die von der Beteiligten zu 2) gewünschte analoge Anwendung des § 104 Abs. 2 AktG zu einem Automatismus führen, der weit über die von ihr unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des AG Charlottenburg (AG 2005, 133) ins Feld geführte Möglichkeit des Registergerichts, bei der Ausübung des Auswahlermessens den Willen der Hauptversammlung zu berücksichtigen, hinausginge.

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Wenn das Gericht demgegenüber andere Personen neben dem bereits gewählten Aufsichtsrat bestellen würde, hätte dies rechtlich und praktisch nicht hinnehmbare Konsequenzen. Eine unbedingte Bestellung würde dazu führen, dass der Aufsichtsrat über mehr Mitglieder als gesetzlich oder satzungsmäßig vorgesehen verfügen würde. Dies wäre rechtlich unzulässig. Eine – theoretisch denkbare – Bestellung unter der auflösenden Bedingung der rechtskräftigen Abweisung der Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage oder unter der aufschiebenden Bedingung der erfolgreichen Anfechtung würde genau zu den praktischen Schwierigkeiten führen, die die Aktiengesellschaft mit der begehrten Bestellung durch das Geicht gerade vermeiden möchte. Je nach Stimmabgabe des gewählten und des bestellten Aufsichtsratsmitglied würde möglicherweise erst nach Abschluss des Anfechtungsverfahrens feststehen, wann der Aufsichtsrat welche Entscheidung wirksam getroffen hat.

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d) Insgesamt kann deshalb die von der Beteiligten zu 2) gewünschte – zusätzliche – gerichtliche Bestellung der bereits von der Hauptversammlung gewählten Aufsichtsratsmitglieder auf der Grundlage des geltenden Rechts nicht erreicht werden. Eine solche Ausweitung der Bestellungsmöglichkeiten gem. § 104 AktG könnte nur der Gesetzgeber vornehmen.

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2. Da das Landgericht richtig entschieden hat, muss die weitere Beschwerde mit der Kostenfolge aus § 13 a Abs. 1 S. 2 FGG zurückgewiesen werden.

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Geschäftswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde: 15.000,00 € (wie Landgericht)