1

G r ü n d e:

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I.

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Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 246a Abs. 3 Satz 3 AktG statthaft. Sie ist auch innerhalb der Notfrist von zwei Wochen bei dem neben dem Landgericht als Beschwerdegericht ebenfalls zuständigen Oberlandesgericht Köln eingelegt worden, § 569 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 ZPO. Einer Nichtabhilfeentscheidung durch das Landgericht Bonn gemäß § 572 Abs. 1 ZPO bedurfte es nicht. Zwar kann bei unterbliebenem Abhilfeverfahren das Beschwerdegericht das Verfahren zur Nachholung an die Ausgangsinstanz zurückgeben (vergleiche OLG Köln, OLGR Köln 2005, 582). Die (ordnungsgemäße) Durchführung des Abhilfeverfahrens ist aber nicht Verfahrensvoraussetzung für das Beschwerdeverfahren, zumal die Beschwerde unmittelbar beim Beschwerdegericht eingelegt werden kann (vergleiche Zöller/Gummer ZPO, 26 Aufl., § 572 Rn. 4).

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II.

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Die sofortige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Die Anfechtungsklage, die von dem Antragsgegner vor dem Landgericht Bonn erhoben und unter dem Az. 14 O 110/04 gegen die Wirksamkeit des Beschlusses der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 27. Mai 2004 zu TOP 10, mit dem die Hauptversammlung die Schaffung des genehmigten Kapitals II sowie die entsprechende Änderung der Satzung beschlossen hat, geführt wird, ist offensichtlich unbegründet im Sinne von § 246a Abs. 2 AktG.

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1. Nach dem Willen des Gesetzgebers, wie er insbesondere in der Begründung zu der Schaffung des Freigabeverfahrens nach § 246a AktG zum Ausdruck kommt (BT-Drucksache 15/5092, S. 27 ff.), folgen die Voraussetzungen dieses Freigabeverfahrens "dem bewährten Vorbild des § 319 Abs. 6 AktG und § 16 Abs. 3 UmwG". Danach übernimmt der Gesetzentwurf in § 246a Abs. 2 AktG "unverändert die Freigabekriterien, die auch in § 319 Abs. 6 S. 2 AktG, § 16 Abs. 3 S. 2 UmwG Anwendung finden" (vergleiche BT-Drucksache 15/5092, S. 29). Folglich ist der Antragstellerin zuzustimmen, dass die zu den dort geregelten Freigabeverfahren ergangene Rechtsprechung insoweit auch für die Beurteilung der offensichtlichen Unbegründetheit nach § 246a Abs. 2 AktG herangezogen werden kann.

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Wann eine Klage offensichtlich unbegründet ist, wird unterschiedlich beurteilt. Nachüberwiegender und zutreffender Auffassung kommt es nicht auf die leichte Erkennbarkeit im Rahmen einer kursorischen Rechtsprüfung an. Auch im summarischen Verfahren ist eine vollständige Durchdringung des Streitstoffes in rechtlicher Hinsicht zu verlangen; erst wenn sich auf dieser Basis eindeutig die Unbegründetheit der Anfechtungsklage ergibt, kann von ihrer offensichtlichen Unbegründetheit ausgegangen werden (vergleiche Beschluss des Senats vom 6. Oktober 2003, Az. 18 W 35/03, zu § 319 Abs. 6 AktG, veröffentlicht in: BB 2003, 2307; Hüffer, Aktiengesetz, 7 Aufl., § 319 Rn. 18 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung und Literatur). Nicht entscheidend ist, ob es zur Beurteilung der Erfolgsaussicht schwieriger rechtlicher Überlegungen bedarf oder ob die Unbegründetheit der Klage gleichsam ins Auge springt, denn auch schwierige Rechtsfragen können im Rahmen eines Eilverfahrens zweifelsfrei beantwortet werden (vergleiche zum Umwandlungsgesetz etwa OLG Hamm AG 2005, 361, von der Antragstellerin als Anlage L 3 vorgelegt). Dies entspricht der Auffassung des Gesetzgebers zu § 246a AktG. Dieser hat ausdrücklich ausgeführt, dass es bei der Auslegung des Kriteriums "offensichtlich unbegründet" nicht darauf ankommt, welcher Prüfungsaufwand erforderlich ist, und die Unbegründetheit der Anfechtungsklage festzustellen. "Maßgeblich ist das Maß an Sicherheit, mit der sich die Unbegründetheit der Anfechtungsklage unter den Bedingungen des Eilverfahrens prognostizieren lässt. Offensichtlich unbegründet ist eine Anfechtungsklage dann, wenn sich mit hoher Sicherheit die Unbegründetheit der Klage vorhersagen lässt, der für diese Prognose erforderliche Prüfungsaufwand des Prozessgerichts ist nicht entscheidend." (Vergleiche BT-Drucksache 15/5092 S. 29).

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Schon das Landgericht hätte auf dieser Grundlage entsprechend seiner eigenen Rechtsauffassung, die es im Urteil vom 22. Dezember 2005 zum Ausdruck gebracht hat, dem Antrag auf Freigabe stattgeben müssen. Denn es hat im Ergebnis zutreffend eine Anfechtbarkeit des hier allein maßgeblichen Beschlusses im Hinblick auf den TOP 10 der Hauptversammlung vom 27. Mai 2004 der Antragstellerin verneint. Die im Termin vom 13. Oktober 2005 vorgelegten Unterlagen und die damit zusammenhängende auch prozessrechtliche Problematik stehen der offensichtlichen Unbegründetheit nicht entgegen. Vielmehr hat das Landgericht diese Frage im Urteil vom 22. Dezember 2005 gewürdigt und ist zu einem nach seiner Auffassung ersichtlich überzeugenden Ergebnis gelangt. Umstände, weshalb das gegenteilige Ergebnis nunmehr stattdessen zutreffend sein soll oder zumindest auch vertretbar wäre, hat das Landgericht in seinem Beschluss vom 28. September 2006 nicht feststellen können.

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2. Die Unbegründetheit der mit der Anfechtungsklage vorgebrachten Anfechtungsrügen ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

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a) Soweit der Antragsgegner im Klageverfahren der Auffassung ist, die Großaktionäre T P und I Bank AG hätten in der Hauptversammlung vom 27. Mai 2004 einem Stimmverbot unterlegen, trifft dies nicht zu. Denn die vom Antragsgegner vorgetragene, nach seiner Auffassung gemäß §§ 59, 35, 30 WpÜG erhebliche Absprache soll darin bestanden haben, dass man sich auf die (Um-)Besetzung des Aufsichtsrates geeinigt hatte. Eine derartige Absprache unterstellt, ist jedoch schon nicht von einem nach § 30 WpÜG unzulässigen "acting in concert" auszugehen. Die Entscheidung des OLG München (AG 2005, 482), auf die der Antragsgegner seine Auffassung gestützt hat, ist nunmehr vom BGH (DStR 2006, 2042) aufgehoben worden. Auf der Grundlage der in dieser Entscheidung dargelegten Grundsätze liegt ein Einzelfall im Sinne von § 30 Abs. 1 S. 1 zweiter Halbsatz WpÜG vor, der die Unzulässigkeit der Vereinbarung ausschließt.

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b) Der Antragsgegner rügt im Anfechtungsverfahren ferner, dass Fragen zum Erwerb von Anteilen an der P Immobilien Kapitalanlagegesellschaft im Hinblick auf die geplanten Erträge der Gesellschaft in der Zukunft nicht beantwortet worden seien. Gleichermaßen sei keine (ausreichende) Auskunft erteilt worden, welche Geschäfte die beiden neuen Großaktionäre mit der Antragstellerin gemacht hätten. Er weist darauf hin, dass die Angaben der Plausibilitätskontrolle im Hinblick auf einen möglichen Verstoßes gegen § 57 AktG dienten und ist der Auffassung, dass im Falle eines solchen Verstoßes das Vertrauen in den Vorstand insgesamt nicht gegeben sei und der Vorstand deshalb auch nicht mit Kapitalmaßnahmen betraut werden könne.

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Eine Relevanz dieser Umstände im Sinne von §§ 131, 243 Abs. 4 AktG für die Beurteilung der Schaffung des gemäß TOP 10 anstehenden genehmigten Kapitals II ist nicht gegeben. Nach zutreffender, inzwischen auch vom BGH vertretener Auffassung ist maßgebend die Relevanz eines Verfahrensverstoßes für das Mitgliedschafts- bzw. Mitwirkungsrecht des Aktionärs. Werden einem Aktionär Auskünfte vorenthalten, die aus der Sicht eines objektiv urteilenden Aktionärs in der Fragesituation zur sachgerechten Beurteilung des Beschlussgegenstandes erforderlich sind, der die Auskunft also als nicht nur unwesentliches Beurteilungselement benötigt, liegt "Relevanz" in diesem Sinne vor (vergleiche BGH NJW 2005, 828).

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Die Ausführungen des Antragsgegners überzeugen indes nicht. Mit dieser Argumentation wäre praktisch jede erdenkliche Auskunft über durch den Vorstand veranlasste Geschäfte der Gesellschaft mit Aktionären relevant, die mit der eigentlichen Beschlussfassung gar nichts zu tun hat. Denn Anhaltspunkte dafür, dass das entsprechend der Beschlussvorlage zu schaffende genehmigte Kapital II vom Vorstand in irgendeiner Weise unzulässig oder gar zum Schaden der Gesellschaft verwendet werden würde, hat der Antragsgegner weder vorgetragen noch sind sie sonst ersichtlich. Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Aktionäre natürlich Vertrauen in ihren Vorstand haben müssen, schon um ihn weiter amtieren zu lassen. Ergeben sich indes Anhaltspunkte, die einen Verstoß gegen § 57 AktG durch den Vorstand nahe legen, so mögen nähere Informationen gegebenenfalls bei der Entlastung des Vorstandes erfragt werden. Bei Beschlüssen über die Schaffung genehmigten Kapitals spielt dies jedoch keine Rolle.

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Insbesondere gilt dies in Anbetracht der inzwischen vom BGH entschiedenen Frage, dass der Vorstand im Rahmen des genehmigten Kapitals nicht verpflichtet ist, die Aktionäre vor Ausübung der Ermächtigung zur Kapitalerhöhung und zum Bezugsrechtsausschluss über diesen und dessen Gründe zu unterrichten (vergleiche BGH BB 2005, 2767). In der Entscheidung hat der BGH zugleich bestätigt, dass der Vorstand lediglich gehalten ist, über die Einzelheiten seines Vorgehens auf der auf die Inanspruchnahme der Ermächtigung folgenden ordentlichen Hauptversammlung zu berichten und Rede und Antwort zu stehen. Dies bedeutet aber nichts anderes, als dass das Vertrauen in das Handeln des Vorstandes bzgl. des genehmigten Kapitals von der Hauptversammlung im Nachhinein ausgesprochen oder entzogen wird. Deshalb spielen Verhaltensweisen des Vorstandes, die nicht konkret im Hinblick auf das genehmigte Kapital, das erst noch geschaffen werden soll, bezogen sind, für die Beurteilung der Beschlussvorlage keine Rolle.

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c) Im übrigen steht der Antragstellerin auch ein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 131 Abs. 3 Nr. 1 AktG zu.

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Nach § 131 Abs. 3 Nr. 1 AktG darf der Vorstand die Auskunft verweigern, soweit die Erteilung der Auskunft nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung geeignet ist, der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen.

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Aus einer Offenlegung der künftigen Ertragserwartung könnte für Wettbewerber die Unternehmensstrategie der P Immobilien Kapitalanlagegesellschaft und der Antragstellerin erkennbar werden, worauf die Antragstellerin zu Recht hinweist. Es liegt auf der Hand, dass sich daraus beispielsweise ableiten ließe, in welchem Maße die Antragstellerin bzw. die P Immobilien Kapitalanlagegesellschaft expandieren wollen oder ob sie eher eine Konsolidierung anstreben. Damit ist jedoch die grundlegende Geschäftsstrategie betroffen, die die Antragstellerin und die P Immobilien Kapitalanlagegesellschaftin nachvollziehbarer Weise ihren Wettbewerbern aus vernünftigen kaufmännischen Gründen so wenig wie möglich offenbaren wollen.

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Dem steht die Argumentation des Antragsgegners nicht entgegen. An der Beurteilung ändert insbesondere nichts, dass es sich nicht um eine eigene Prognose des Vorstands der Antragstellerin, sondern um die der Geschäftsführung der P Immobilien Kapitalanlagegesellschaft gehandelt hat. Denn jedenfalls musste sich der Vorstand der Antragstellerin diese zu Eigen machen, wenn er sie für seine eigene Entscheidung, ob und zu welchen Konditionen Anteile erworben werden sollten, verwenden wollte.

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Konsequenterweise hat das Landgericht Frankfurt in der Entscheidung WM 1987, 559, ausdrücklich entschieden, dass bei Offenlegung der einzelnen Planzahlen die Konkurrenz die Unternehmensstrategie des dort betroffenen Unternehmen erkennen könne und deshalb ein beträchtlicher Schaden drohe.

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Auch durch eine Bekanntgabe der einzelnen Konditionen des Kredites bestünde die Gefahr eines nicht unerheblichen Nachteils für die Antragstellerin. In diesem Falle wäre in der Tat bei zukünftigen Geschäften mit den von der Antragstellerin dazu angesprochenen Banken davon auszugehen, dass die Bedingungen des Geschäftes bekannt wären, zu denen die Antragstellerin die Finanzierung hinsichtlich der Q AG abgeschlossen hatte. Das würde bedeuten, dass es der Antragstellerin schwerer fallen würde, eine günstigere Finanzierung zu erzielen, da die betroffene Bank stets auf die Konditionen aus dem vorangegangenen Deal verweisen könnte.

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d) Auf weitere etwaige Verfahrensverstöße, die von dem Antragsgegner mit der Anfechtungsklage ursprünglich gerügt worden sind und die die Antragstellerin im vorliegenden Freigabeverfahren erörtert, kommt es nicht an. Diese sind nicht (mehr) Gegenstand der Anfechtungsklage, so dass sie im Anfechtungsrechtsstreit und damit auch für die Entscheidung im Freigabeverfahren keine Auswirkungen mehr haben können.

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3. Auf die Frage, ob auch die Voraussetzungen von § 246a Abs. 2 Alt. 3 AktG vorliegen, kommt es deshalb nicht an.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

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Beschwerdewert: 20.000,00 €