Oberlandesgericht Köln, 11 U 15/07

Gründe:

Die zulässige Berufung hat nach dem gegebenen Sachstand keine Aussicht auf Erfolg. Da die zugrunde liegende Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung durch Urteil auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherheit einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (vgl. § 522 Abs. 2 Nr. 2 und 3 ZPO), soll über das Rechtsmittel durch Beschluss entschieden werden.

Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung des Betrages von 20.425,98 € verurteilt. Die Einwendungen der Beklagten gegen die rechtlichen Erwägungen des Landgericht rechtfertigen keine Abänderung der angefochtenen Entscheidung; diese ist vielmehr in vollem Umfang zutreffend.

Das Landgericht ist zunächst zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei der in Ziffer 5.5. des Vertrages enthaltene Regelung um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne der §§ 305 ff BGB handelt. Gegen die ausführlich begründete Annahme des Landgerichts, es handele sich um ein vorformuliertes, auch für andere vertragliche Beziehungen vorgehaltenes Vertragswerk, bringt die Berufung keine Einwendungen vor.

Was die Frage des Aushandelns der Bestimmung angeht, kann auf die zutreffende Würdigung der erstinstanzlich dazu erhobenen Beweise durch das Landgericht Bezug genommen werden; weder aus der Aussage des Zeugen N. (GA 146) noch aus der Bekundung des – bei der Beklagten als Büroleiter eingesetzten – Zeugen I. (GA 165) ergeben sich irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass über die hier in Rede stehende Klausel überhaupt gesprochen worden ist. Das schließt die Annahme, die Klausel sei ausgehandelt worden, aus. Dass über andere Klauseln des Vertragswerkes verhandelt und diese von der Beklagten auf Verlangen der Klägerin auch abgeändert worden sind, sagt über die Frage, ob die hier streitige Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung anzusehen ist, nichts aus; nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung (BGHZ 97, 215) und Literatur (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Auflage 2005, Rdn. 2168; Ingenstau/Korbion/Locher/Sienz VOB-Kommentar, 16. Auflage 2007, Anhang 1 Rdn. 42; Palandt/Heinrichs, Kommentar zum BGB, 65. Auflage 2006 § 305 BGB Rdn. 23) ist insoweit jede streitige Klausel für sich zu beurteilen. Deshalb reicht es (entgegen der in der Berufungsbegründung zum Ausdruck kommenden Rechtsauffassung der Beklagten) nicht aus vorzutragen, dass „der Vertrag“ ausgehandelt worden ist.

Dem Landgericht ist auch darin zufolgen, dass sich aus der von der Beklagten mehrfach – auch erstinstanzlich – herangezogenen Entscheidung des OLG Köln vom 30.8.2000 (BauR 2001, 1105 = OLGR 2001, 143) nicht die Schlussfolgerung ziehen lässt, dass bereits die Tatsache, dass ein Verhandlungspartner eine Klausel inhaltlich zur Kenntnis genommen, sie zutreffend erfasst und keine Änderungswünsche vorgebracht habe, ergibt, dass dieser Verhandlungspartner des Schutzes des AGB-Gesetzes nicht bedürfe. In dieser Allgemeinheit wäre ein solcher Schluss jedenfalls unzutreffend, weil er die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes entwickelten Grundsätze zur Frage des „Aushandelns“ übergehen würde (so Oberhauser BauR 2002, 15 ff; Werner/Pastor Rdn. 2152, Fn. 28). Dass der Vertragspartner die Reichweite der Klausel vollständig erfasst hat, ist daher lediglich als Mindestvoraussetzung eines wirksamen Aushandelns, keinesfalls aber als eine hinreichende Voraussetzung für die Annahme dieses Ausnahmetatbestandes anzusehen (Ingenstau/Korbion/Locher/Sienz Anhang 1 Rdn. 41). Das Landgericht hat allerdings zutreffend darauf hingewiesen, dass sich eine solche Rechtsauffassung aus der früheren Entscheidung des Senats auch nicht ableiten lässt: Die Ausführungen des Senats in der damaligen Entscheidung stehen im Zusammenhang mit der Frage, ob es sich bei den dort streitgegenständlichen Regelungen überhaupt um für eine Mehrzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbestimmungen handelte; mit der Frage des „Aushandelns“ hatten sie nichts zu tun. Auch aus der übrigen Rechtsprechung des Senats ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Schutz des Vertragspartners des Verwenders von Allgemeinen Geschäftsbedingung eingeschränkt werden soll. Der Senat folgt vielmehr in ständiger Rechtsprechung auch zur Frage des Aushandelns der allgemein akzeptierten Linie der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes.

Der Senat folgt dem Landgericht auch in der Auffassung, dass die maßgebliche Regelung zur Fälligkeit der Werklohnforderung wegen Verstoßes gegen die auch im vorliegenden Fall anwendbare Vorschrift des § 307 BGB unwirksam ist. Die Bestimmung verstößt gegen das gesetzliche Leitbild der Abhängigkeit der Zahlung des Auftraggebers nur von der ordnungsgemäßen Erbringung der Leistung des Auftragnehmers. Sie lässt außer Acht, dass für das Verhältnis der Parteien ausschließlich der zwischen ihnen geschlossene Subunternehmervertrag maßgeblich ist, wohingegen das Verhältnis der Beklagten zum Hauptauftraggeber grundsätzlich keine Bedeutung für die Vertragsbeziehung der Parteien hat. Dieser Grundsatz wird durch die Klausel einseitig zu Lasten der Klägerin durchbrochen. Ihr wird nicht nur das Risiko aufgebürdet, dass der Hauptauftraggeber die Forderung aus in ihrem Gewerk liegenden Gründen nicht bezahlt. Denkbar ist auch, dass die Bezahlung der Rechnung aus anderen, nicht in dem Gewerk der Klägerin begründeten Einwendungen zurückgehalten wird. Denn der Hauptauftraggeber ist nicht gehindert, ein allgemein bestehendes Zurückbehaltungsrecht wegen ganz anderer Einwendungen auch gegenüber dem Teil der Forderung der Beklagten geltend zu machen, der die Arbeiten der Klägerin betrifft. Die Klausel weicht daher einseitig zu Gunsten der Beklagten von dem gesetzlichen Leitbild der Trennung der Vertragsbeziehungen ab und ist damit – und zwar auch unabhängig von der Frage, ob im Einzelfall die Gefahr einer dauerhaften Zahlungsunfähigkeit des Hauptauftraggebers besteht oder nicht - unwirksam (so auch OLG Koblenz BauR 2004, 1832; sowie Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Recht, 10. Auflage 2006, Anhang § 310 BGB Rdn. 206).

Dass der formularmäßige Ausschluss des Vergütungsanspruchs nach § 649 S. 2 BGB mit dem gesetzlichen Leitbild der den Werklohn regelnden Vorschrift nicht vereinbar ist, hat das Landgericht unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 92, 244) zutreffend dargelegt. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der Berufungsbegründung auch nicht. Sie macht allerdings geltend, dass (auch) Ziffer 10.2. des Vertrages ausgehandelt worden sei. Auch dazu hat die Beweisaufnahme allerdings keine Erkenntnisse im Sinne des Sachvortrags der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten (zur Verteilung der Beweislast Palandt/Heinrichs § 305 BGB Rdn. 24) ergeben. Beide Zeugen sind ausdrücklich zwar nur zu Ziffer 5.5. des Vertrages befragt worden. Der Zeuge N. hat aber bekundet, außer den in seinem Schreiben vom 16.6.2003 (GA 73 f) angesprochenen Punkten seien keine anderen Teile des Vertragsentwurfs der Klägerin in den Verhandlungen erwähnt worden (GA 146). Dem hat der Zeuge I. nicht widersprochen; er konnte sich jedenfalls nicht erinnern, welche Punkte außer den in dem Schreiben erwähnten zwischen ihm und dem Zeugen N. noch erörtert worden seien.

Die Einwendungen der Beklagten gegen die Schlüssigkeit des erstinstanzlichen Sachvortrags der Klägerin sind unbegründet. Das Landgericht hat – auf der Basis der Anforderungen, die die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes an den Sachvortrag des Unternehmers stellt - zutreffend entschieden, dass die Klägerin der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast in vollem Umfang genügt hat. Das Vorbringen, dass eine Ersparnis insgesamt nicht angefallen sei, ist auf der Grundlage des Leistungsbildes dieser Grundleistung ohne weiteres plausibel. Insbesondere spricht viel dafür, dass in der Regel – auch bei einem Auftrag der streitgegenständlichen Größenordnung – die Arbeiten im Wesentlichen durch mündliche Anweisungen auf der Baustelle oder durch kleinere, ebenfalls an Ort und Stelle zu erbringende Änderungen der Planung vorgenommen werden können. Dass das im vorliegenden Fall anders gewesen wäre, hätte die Beklagte konkret darlegen müssen. Da das nicht geschehen ist, hat das Landgericht mit Recht den Sachvortrag der Klägerin seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Entgegen der in der Berufungsbegründung zum Ausdruck kommenden Rechtsauffassung der Beklagten ist – sofern sich aus dem schlüssigen Vortrag ergibt, dass überhaupt keine Ersparnis eingetreten ist - auch nicht erforderlich, zwischen Sach- und Personalkosten zu differenzieren. Auch zu dem an der Baustelle eingesetzten Personal hat die Klägerin ausreichend vorgetragen; nach ihrem Schriftsatz vom 15.8.2005 sind infolge der nicht mehr auszuführenden Leistungen weder Mitarbeiter entlassen noch bei anderen Projekten eingesetzt worden (GA 67). Dem ist die Beklagte erstinstanzlich nicht entgegengetreten. Es bestand für das Landgericht auch kein Anlass, dem durch Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellten (GA 96) Vorbringen der Beklagten nachzugehen, dass im vorliegenden Fall ein Abzug von 2 % „fair und angemessen“ sei. Im Rahmen der Bemessung eines Vergütungsanspruchs nach § 649 S. 2 BGB kommt es darauf nämlich nicht an. Entscheidend ist allein die Frage, ob Ersparnisse beim Auftragnehmer tatsächlich eingetreten sind.

Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme hierzu innerhalb einer Frist von drei Wochen seit Zugang dieses Beschlusses. Die Frist kann nur unter den Voraussetzungen des § 224 Abs. 2 ZPO oder mit Zustimmung des Gegners verlängert werden. Auf die Möglichkeit einer kostensparenden Rücknahme der Berufung (KV Nr. 1220, 1222 zu § 3 Abs. 2 GKG) wird hingewiesen.