Oberlandesgericht Köln, 11 U 136/06

G r ü n d e :

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einem Unternehmenskauf- und Übertragungsvertrag vom 29.05.2000 auf Schadensersatz und Freistellung von verschiedenen Verpflichtungen in Anspruch. Der Vertrag (Anlage K 1 der Klagebegründung) enthält unter V. 2 a) folgende Regelung zur Verjährung:

"Die Verjährungsfrist für alle Ansprüche des Käufers aufgrund dieses Vertrages erstreckt sich bis zum 31. Juli 2001. Hiervon ausgenommen sind Ansprüche gemäß Abschnitt III und Abschnitt IV., 9. und IV. 13 des Vertrages".

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass die Klageansprüche verjährt seien. Zwar sei der Ablauf der Verjährungsfrist zunächst durch Vertragsverhandlungen gehemmt worden. Die Hemmung habe jedoch aufgrund des Schreibens des anwaltlichen Bevollmächtigten der Beklagten vom 23.5.2003 (Bl. 107 ff. d.A.) am 25.05.2003 geendet. Die in diesem Schreiben enthaltene Erklärung sei eindeutig und könne nur als Verweigerung der Fortsetzung der Verhandlungen verstanden werden. Die Klageforderung sei infolgedessen am 25.8.2003 verjährt. Die Beweisaufnahme habe auch nicht ergeben, dass die Verhandlungen in der Folgezeit fortgeführt worden seien. Soweit es zu Telefonaten am 06.06.2003 und im Dezember 2003 gekommen sei, stehe nicht fest, dass Gegenstand dieser Gespräche die Klageforderung und nicht nur der mögliche Anspruch der Beklagten auf Freigabe des Restkaufpreises gemäß III. 2 b) des Kaufvertrages gewesen sei. Die auf Verurteilung der Klägerin zur Zahlung eines offenstehenden Restkaufpreises in Höhe von 205.949,96 € gerichtete Widerklage hat das Landgericht ebenfalls abgewiesen.

Die Klägerin verfolgt ihren erstinstanzlichen Antrag in vollem Umfange fort. Sie macht geltend, die vertragliche Abkürzung der Verjährung sei unwirksam, weil und soweit die Klageansprüche auf einer vorsätzlichen Pflichtverletzung der Beklagten beruhten. Ansprüche aus culpa in contrahendo würden von der Verjährungsklausel ebenfalls nicht erfasst. Zumindest sei die Verjährung über den vom Landgericht angenommenen Zeitraum gehemmt gewesen. Die in dem Schreiben vom 23.05.2003 gesetzte Frist habe sich gerade auch auf die Klageansprüche bezogen. Die Frist habe der Prozessbevollmächtigte der Beklagten im weiteren Verlauf verlängert. Die Klägerin behauptet, in der zweiten Hälfte des Monats September 2003 habe ein Telefongespräch zwischen ihrem Prozessbevollmächtigten, dem Zeugen Prof. Dr. Dr. L und dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten, dem Zeugen S, stattgefunden, in dem der Zeuge Prof. Dr. Dr. L um eine weitere Fristverlängerung gebeten habe. Diese sei gewährt worden. Auch in einem Telefongespräch, das der Zeuge S im Oktober oder November 2003 mit einem weiteren von der Klägerin beauftragten Rechtsanwalt, dem Zeugen N, geführt habe, sei über die Klageforderung gesprochen worden. Erst im Dezember 2003 habe die Beklagte die Verhandlungen über die Klageforderung endgültig abgebrochen. Dadurch sei die Hemmung der Verjährung aber so spät beendet worden, dass die Klage noch in unverjährter Zeit erhoben worden sei.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie bestreitet, dass seit dem Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 23.05.2003 über die Klageforderung noch verhandelt worden sei. Jedenfalls habe die Klägerin die Verhandlungen "einschlafen" lassen, mit der Folge, dass die Verjährung vor Klageerhebung eingetreten sei.

Mit der Anschlussberufung begehrt die Beklagte weiterhin die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung eines offenstehenden Kaufpreises in Höhe von 205.949,96 €.

Der Senat hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 16.01.2007 (Bl. 610 f. d. A.) durch Vernehmung der Zeugen Prof. Dr. Dr. L, N und S Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 14.03.2007 (Bl. 654 ff. d. A.) verwiesen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien sowie die sonstigen zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

II.

Sowohl die Berufung der Klägerin als auch die Anschlussberufung der Beklagten sind zulässig, aber unbegründet.

1. Berufung

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil die Klageansprüche jedenfalls verjährt sind.

Die Verjährungsregelung in V. 2 a) des Vertrages vom 29.05.2000 ist nach § 225 BGB a. F. wirksam. Sie erfasst alle Ansprüche, soweit sie nicht unter die hier – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – nicht relevante Ausnahme in Satz 2 der Vertragsbestimmung fallen. Damit werden auch Ansprüche aus vorsätzlichen Pflichtverletzungen erfasst. Das bezweifelt auch die Klägerin in der Berufungsbegründung nicht. Sie meint nur, die Regelung des § 202 Abs. 1 BGB n. F., nach der die Verjährung bei Haftung für Vorsatz nicht im Voraus erleichtert werden kann, habe schon zum früheren Recht gegolten. Das ist nicht richtig; die Abkürzung einer Verjährungsfrist war nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum gemäß § 225 Satz 2 BGB a.F. auch bei Schadensersatzansprüchen aus vorsätzlichem Verhalten zulässig (BGHZ 9, 1, 5; RGZ 135, 174, 176; Münchener Kommentar-Grothe, BGB, 5. Aufl., § 202 Rdn. 7; Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 202 Rdn. 8; RGRK-Johannsen, BGB, 12. Aufl., § 225 Rdn. 3; Soergel-Niedenführ, BGB, 12. Aufl., § 225 Rdn. 3; Staudinger/Peters, BGB, Bearbeitung 2001, § 225 Rdn. 14). Die danach selbst für Vorsatz wirksam vereinbarte kürzere Verjährung gilt nach Artikel 229 § 6 Abs. 3 EGBGB ungeachtet der gegenteiligen Regelung in § 202 Abs. 1 BGB n. F. fort. Soweit die Berufung die Haftung aus culpa in contrahendo von der Verjährungsregelung als nicht erfasst ansieht, bleibt ihr Ansatz unverständlich, zumal Ansprüche aus culpa in contrahendo in V. 4. des Vertrages ohnehin ausdrücklich ausgeschlossen sind.

Die Hemmung der Verjährung durch die Verhandlungen richtet sich nach § 203 BGB n. F. (Artikel 226 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Den Verlauf der Hemmung bis zum Schreiben des anwaltlichen Bevollmächtigten der Beklagten – des Zeugen S – vom 23.05.2003 (Bl. 107 ff. d. A.) hat das Landgericht richtig dargestellt. Es meint, durch das Schreiben vom 23.05.2003 habe die Beklagte die weiteren Verhandlungen über die Ansprüche der Klägerin abgelehnt. Die Klägerin habe nicht den Beweis erbracht, dass später, insbesondere bei dem Telefonat vom 06.06.2003, über die Ansprüche der Klägerin erneut verhandelt worden sei. Der Meinungsaustausch habe ausschließlich die Ansprüche der Beklagten auf den Kaufpreis betroffen. Daraus ist – wenngleich das Landgericht dies zu Beginn seiner Erörterungen nicht ganz deutlich ausgesprochen hat – zu entnehmen, dass es die im Schreiben vom 23.05.2003 gesetzte Frist zur Stellungnahme bis zum 06.06.2003 ebenfalls nur auf die Ansprüche der Beklagten bezogen hat.

Diesem Ansatz kann nicht gefolgt werden. Die Fristsetzung bezog sich gleichermaßen auf die Ansprüche der Klägerin. Die Auskunftsbegehren, deren Erfüllung die Beklagte anmahnte (Seite 16 des Schreibens vom 23.05.2003 = Bl. 122 d. A.), betrafen die "angeblichen Ansprüche ihrer Mandantin", also die der Klägerin (vgl. Seite 7 ff. des Schreibens vom 23.05.2003 = Bl. 113 ff. d. A.). Damit waren die Verhandlungen auch in Bezug auf deren Ansprüche noch nicht beendet, sondern schwebten bis zum Ablauf der Frist weiter. Die Begründung des Landgerichts lässt ferner – darauf weist die Berufung mit Recht hin – den zur Akte gereichten Aktenvermerk des vom Landgericht vernommenen Zeugen K vom 31.07.2003 (Bl. 377 a d. A.) außer Betracht. Danach hat der Zeuge S mit dem Zeugen K am 31.07.2003 über einen Vergleich aller gegenseitigen Ansprüche gesprochen. Warum dies unzutreffend sei sollte, ist vor dem Hintergrund des Schreibens vom 23.05.2003 nicht ersichtlich. Die Aussage des Zeugen S vor dem Landgericht steht dieser Würdigung nicht entgegen.

Das verhilft der Berufung indes nicht zum Erfolg. Die Klägerin hat die Verhandlungen nämlich "einschlafen lassen" und dadurch die Hemmung der Verjährung so frühzeitig beendet, dass die Verjährungsfrist bei Klageerhebung abgelaufen war. Ein "Einschlafenlassen" der Verhandlungen ist dann anzunehmen, wenn der Berechtigte den Zeitpunkt versäumt, zu dem eine Antwort auf die letzte Anfrage des Schuldners spätestens zu erwarten gewesen wäre, falls die Verhandlungen mit verjährungshemmender Wirkung hätten fortgesetzt werden sollen (BGHZ 152, 298, 303 = NJW 2003, 895, 897; NJW-RR 2005, 1044, 1046 ff.; OLG Koblenz ZGS 2006, 117, 119; Münchener Kommentar-Grothe, § 203 Rdn. 8; Palandt-Heinrichs, § 203 Rdn. 4). Die Beklagte hat in dem Schreiben vom 23.05.2003 der Klägerin eine Frist zur Stellungnahme bis zum 06.06.2003 gesetzt. Anderenfalls werde sie ohne weitere Vorankündigung gerichtliche Schritte ergreifen (Seite 16 f. des Schreibens vom 23.05.2003 = Bl. 122 f. d. A.) Damit hatte sie ihre Verhandlungsbereitschaft bis zum 06.06.2003 befristet. Die Verhandlungen wurden daher beendet, wenn die Klägerin die Frist ohne Stellungnahme verstreichen ließ (vgl. BGHZ 152, 298, 303 für den gleich zu behandelnden Fall der von dem Gläubiger selbst gesetzten Frist). Allerdings hat die Beklagte die Frist mit Schreiben vom 29.07.2003 zunächst bis zum 01.08.2003 verlängert (Anlage K 46 = Bl. 190 d. A.). Nach dem Aktenvermerk des Zeugen K hat der Zeuge S die Frist auf telefonische Anfrage am 31.07.2003 später nochmals bis zum 25.08.2003 verlängert. Aber auch bis dahin hat die Klägerin keine Stellungnahme abgegeben. Die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass die Stellungnahmefrist in der Folgezeit ein weiteres Mal verlängert worden wäre und dass die Parteien die Verhandlungen über die Klageforderung wieder aufgenommen hätten.

Allerdings hat der Zeuge Prof. Dr. Dr. L berichtet, er habe im September 2003, es möge Mitte des Monats gewesen sein, nochmals den Zeugen S angerufen. Hintergrund sei gewesen, dass er bei einem Telefongespräch im Juni 2003 dem Zeugen S mitgeteilt habe, er wolle die Forderung der Klägerin im einzelnen begründen. Dazu sei es aber zunächst nicht gekommen, weil es Ende Juli 2003 in seinem Privathaus zu einem großen Wasserschaden gekommen sei. Man habe sozusagen "Zwangsurlaub" nehmen müssen. Nach seiner Rückkehr habe er den Zeugen S im September 2003 angerufen und ihm erklärt, dass er wegen des Wasserschadens noch nicht dazu gekommen sei, die Klageforderungen zu begründen, und um sein Verständnis dafür gebeten, dass er noch einige Zeit benötige. Ein Termin sei dabei nicht genannt worden. Man sei sich aber einig gewesen, dass die Forderungen der Klägerin in der Art eines Klageentwurfs zusammengestellt und begründet werden sollten und dass man dann gemeinsam nach einem Kompromiss suchen wollte. Die Gegenforderung der Beklagten sei nicht Gegenstand dieses Gespräches gewesen. Der Zeuge S habe akzeptiert, dass die Klägerin noch Zeit bekäme, die Klageforderung zu begründen. Das Wort " Verjährung" sei nicht gefallen. Diese sei erst Anfang Dezember 2003 durch die Beklagte angeführt worden.

Der Aussage des Zeugen Prof. Dr. Dr. L steht diejenige des Zeugen S entgegen. Dieser hat in Abrede gestellt, dass der Zeuge Prof. Dr. Dr. L ihn im September 2003 angerufen habe. Er habe den gesamten E-Mailverkehr in dieser Sache durchforstet und dabei keine E-Mail zu einem möglichen Gespräch im September 2003 gefunden. Es sei so, dass er von sämtlichen Telefonaten E-Mails an die Partei versandt habe, um diese auf dem Laufenden zu halten. Das letzte Gespräch in dieser Sache habe am 31.07.2003 mit dem Zeugen K stattgefunden. Er könne sich auch nicht daran erinnern, dass das von dem Zeugen Prof. Dr. Dr. L geschilderte Telefonat tatsächlich stattgefunden habe. Wenn dies der Fall gewesen wäre, hätte er darüber eine E-Mail verfasst. Im übrigen sei er in der Zeit vom 11. September bis zum 21. September 2003 in den USA gewesen; während dieser Zeit habe ihn kein Anruf des Zeugen Prof. Dr. Dr. L erreicht. Er gehe davon aus, dass es weder vor noch nach seinem USA-Aufenthalt ein solches Telefonat gegeben habe. Dagegen spreche auch, dass er der Beklagten mit Schreiben vom 1.09.2003 Klageerhebung hinsichtlich des offenstehenden Kaufpreises empfohlen habe.

Die Aussage des Zeugen S ist zumindest nicht weniger glaubhaft als diejenige des Zeugen Prof. Dr. Dr. L. Gegen dessen Angaben spricht insbesondere, dass er nicht plausibel erklären konnte, wieso er trotz des vom Zeugen K erstellten Aktenvermerks, nach dem die Frist bis zum 25.08.2003 verlängert worden sei, erst mehrere Wochen nach dem Ablauf der Frist im September 2003 den Zeugen S angerufen haben will, und dass er dann über dieses Gespräch keinen Aktenvermerk gefertigt hat. Der Hinweis auf die chaotischen Verhältnisse als Folge des Wasserschadens vermag dies in Anbetracht der wirtschaftlichen Bedeutung des Mandats nicht überzeugend zu erklären. Außerdem erscheint es unplausibel, dass sich der Zeuge S auf eine - selbst nach der Bekundung des Zeugen Prof. Dr. Dr. L - vage Vertröstung eingelassen hätte. Das hatte er schon im Juni 2003 getan sowie nach fast zweimonatigem Abwarten mit Schreiben vom 29.7.2003 die Frist bis zum 1.8.2003 gesetzt und diese zwei Tage später auf telefonische Bitte des Zeugen K nochmals bis zum 25.8.2003 verlängert. Dass er sich im September angesichts des zögerlichen und nicht hinreichend entschuldigten Verhaltens des Zeugen Prof. Dr. Dr. L auf eine unbestimmte Verlängerung der bereits abgelaufenen Frist eingelassen haben könnte, lässt sich nicht annehmen.

Es steht auch nicht fest, dass der Zeuge S in einem Telefongespräch im November 2003 die Verhandlungen über die Ansprüche der Klägerin wieder aufgenommen hat. Zwar hat der Zeuge N angegeben, seiner Erinnerung nach habe er im November 2003 einen Anruf des Zeugen S erhalten. Er habe gefragt, wie es in dieser Sache weitergehe, denn er habe ein von dem Zeugen Prof. Dr. Dr. L angekündigtes Schreiben bisher nicht erhalten; mit ihm komme er nicht klar. Gegenstand des Gesprächs seien in erster Linie die möglichen Forderungen der Klägerin gewesen. Allerdings sei auch über die zweite Kaufpreisrate gesprochen worden; insoweit sei zum damaligen Zeitpunkt aber noch nicht geklärt gewesen, ob der steuerliche Verlustvortrag für die Klägerin nutzbar sei. Seinerzeit sei das Finanzamt noch mit der Steuerprüfung beschäftigt gewesen. Man sei bei dem Gespräch so verblieben, dass er – der Zeuge N – sich gegenüber dem Zeugen Prof. Dr. Dr. L dafür habe verwenden wollen, dass dieser so schnell wie möglich den angekündigten Schriftsatz fertige.

Demgegenüber hat der Zeuge S angegeben, bei dem Telefonat im November 2003 sei es um die steuerliche Außenprüfung gegangen. Er habe die Termine abstimmen wollen, weil die Steuerberater der Beklagten daran hätten teilnehmen sollen. Anlässlich dieses Gesprächs sei er auch darauf zu sprechen gekommen, dass sich der Zeuge Prof. Dr. Dr. L verzögerlich verhalte. Der Zeuge N habe erwidert, die Mandantin sei darüber ebenfalls schon verärgert. Allerdings habe er den Zeugen N nicht aufgefordert, er solle sich bei dem Zeugen Prof. Dr. Dr. L dafür verwenden, dass dieser endlich die Ansprüche der Klägerin näher begründe. Dafür habe aus seiner Sicht kein Anlass bestanden. Er habe mit dem Zeugen N nicht über die beiderseitigen Ansprüche der Parteien verhandelt. Er habe mit dem Zeugen N auch weder über Grund noch Höhe möglicher Ansprüche der Klägerin gesprochen. Sein Hinweis auf das zögerliche Verhalten des Zeugen Prof. Dr. Dr. L habe lediglich berichtenden Charakter gehabt.

Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, bietet die Aussage des Zeugen N keine verlässliche Beweisgrundlage. Selbst nach seiner Aussage lässt sich allenfalls annehmen, dass über das zögerliche Verhalten des Zeugen Prof. Dr. Dr. L gesprochen wurde. Auch bei der Vernehmung durch den Senat hat er an seiner erstinstanzlichen Aussage festgehalten, dass er letztlich weder ausschließen noch bestätigen könne, dass der Zeuge S in dem Gespräch gesagt habe, über die Ansprüche der Klägerin werde nicht verhandelt.

Dieses Beweisergebnis geht zu Lasten der beweispflichtigen Klägerin. Die Beendigung der Verhandlungen hat grundsätzlich der Schuldner zu beweisen (Henrich in: Bamberger/Roth, Beckscher Online-Kommentar, BGB, § 194 Rdn. 10; Staudinger/Peters, BGB, Bearbeitung 2003, § 203 Rdn. 19; Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Band 1, 2. Aufl., § 202 Rdn. 4). Die Beklagte hat als Schuldnerin danach den Beweis zu führen, dass sie eine Frist für die Beendigung der Verhandlungen gesetzt hat und dass diese erfolglos, also ohne Stellungnahme der Klägerin, abgelaufen ist. Das steht nach der Beweisaufnahme und dem unstreitigen Parteivortrag fest. Strittig ist nur, ob die gesetzte Frist verlängert worden ist. Dafür ist die Klägerin beweispflichtig, zumal die bereits gewährte Fristverlängerung bis zum 25.08.2003 zum Zeitpunkt des streitigen Gesprächs im September 2003 in jedem Falle abgelaufen war. Die behauptete Verlängerung der Frist im September oder November 2003 wäre daher ein Wiedereintreten in die Verhandlungen gewesen, für die nach allgemeinen Grundsätzen die Klägerin als Gläubigerin beweispflichtig ist. Damit ist von der Beendigung der Verhandlungen zum 23.08.2003 auszugehen. Die Hemmung der Verjährung ist deshalb selbst unter Einrechnung der dreimonatigen Ablaufhemmung nach § 203 Satz 2 BGB n.F. am 23.11.2003 vor Klageerhebung abgelaufen.

2. Anschlussberufung

Die Anschlussberufung bleibt ebenfalls ohne Erfolg.

Die Widerklage betrifft den Betrag von 3.500.000,-- DM, den die Klägerin gemäß III. 2 b) des Kaufvertrages vom 29.05.2000 auf ein Treuhandkonto eingezahlt hat. Insoweit haben die Parteien in III. 3. des Vertrages u. a. Folgendes vereinbart:

"Soweit der bestandskräftige Steuerbescheid der Gesellschaft einen nutzbaren steuerlichen Verlustvortrag per 31. März 2000 von DM 10,3 Mio. oder mehr zuerkennt, sind die Beträge auf dem Treuhandkonto einschließlich Zinsen vollständig zu Gunsten des Verkäufers auszuzahlen. Wenn der bestandskräftige Steuerbescheid einen Betrag von weniger als DM 10,3 Mio. als nutzbaren steuerlichen Verlustvortrag der Gesellschaft per 31. März 2000 feststellt, wird der Hauptbetrag von DM 3,5 Mio. aufgeteilt im Verhältnis des endgültig zuerkannten steuerlichen Verlustvortrages und DM 10,3 Mio.."

Durch den Bericht des Finanzamtes O vom 03.08.2004 (Anlage B 3 = Bl. 225 ff. d. A.) wurde zum Stichtag des Jahres 2000 ein Verlustvortrag von 1.185.392,00 DM ermittelt. Aus dem Bericht des Finanzamtes ergibt sich, dass der Verlustvortrag nicht berücksichtigt wurde, weil mehr als 50 % der Anteile der Kapitalgesellschaft übertragen worden waren und der Geschäftsbetrieb mit überwiegend neuem Betriebsvermögen fortgeführt und wieder aufgenommen worden war. Die Beklagte macht einen dem Verlustvortrag von 1.185.392,00 DM im Verhältnis zu 10,3 Mio. DM entsprechenden Teil des hinterlegten Betrages von 350.000,00 DM (11,5087 %) geltend.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Beklagte nicht dargetan habe, dass der Verlustvortrag für die Klägerin nutzbar gewesen sei.

Die dagegen gerichteten Rügen der Anschlussberufung sind unbegründet. In III. 3. des Kaufvertrages ist ausdrücklich festgehalten, dass nur ein nutzbarer steuerlicher Verlustvortrag zur – anteiligen – Auszahlung des Betrages von 3,5 Mio. DM führt. Die Nutzbarkeit hängt nach § 8 Abs. 4 KStG davon ab, dass die betreffende Körperschaft nicht nur rechtlich, sondern auch wirtschaftlich mit der Körperschaft identisch ist, die den Verlust erlitten hat. Wirtschaftliche Identität liegt insbesondere dann nicht vor, wenn zum einen mehr als die Hälfte der Anteile an der Kapitalgesellschaft übertragen werden und zum anderen die Kapitalgesellschaft ihren Geschäftsbetrieb nicht mit überwiegend neuem Betriebsvermögen fortführte. Die erstere Voraussetzung dieses Ausschlusstatbestandes war schon nach dem Kaufvertrag erfüllt, da die von der Klägerin gekaufte Kapitalgesellschaft zu 100 % übertragen wurde. Die Nutzbarkeit des Verlustvortrages hing steuerrechtlich daher davon ab, ob die Gesellschaft mit überwiegend neuem Betriebsvermögen fortgeführt wurde oder nicht. Hätte es in der Absicht der Parteien gelegen, die Auszahlung des hinterlegten Kaufpreises allein von der Feststellung des Verlustvortrages und nicht auch davon abhängig zu machen, ob die Beklagte den Geschäftsbetrieb nicht mit überwiegend neuem Betriebsvermögen fortführte, so wäre es unverständlich, dass das Erfordernis der Nutzbarkeit in die Vertragsklausel aufgenommen worden ist. Der Klägerin wären dadurch zudem hinsichtlich der Zuführung weiteren Betriebsvermögens weitgehend die Hände gebunden gewesen. Dies gilt selbst in Anbetracht der Regelung in § 8 Abs. 4 Satz 3 KStG, wonach die Zuführung neuen Betriebsvermögens unschädlich ist, wenn sie allein der Sanierung des Geschäftsbetriebes dient. Dass eine solche Einschränkung der Klägerin von den Vertragsparteien beabsichtigt war, lässt sich nicht ersehen. Das geht zu Lasten der Beklagten, die für die von ihr geltend gemachte Vertragsauslegung darlegungspflichtig ist. Das Argument, die gegenteilige Auslegung wäre für die Klägerin äußerst günstig, wenn sie im Rahmen der Fortführung der Geschäftstätigkeit festgestellt hätte, dass Gewinne in nächster Zeit nicht erzielt werden könnten und somit der verbleibende Verlustvortrag wirtschaftlich nicht von Nutzen sei, lässt sich nicht nachvollziehen. Wenn mit der gekauften Gesellschaft kein Gewinn zu erzielen war, konnte auch der Verlustvortrag nicht nutzbar gemacht werden, wie die Beklagte in ihrer Argumentation selbst anführt.

Freilich durfte die Klägerin nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB die Nutzbarkeit des Verlustvortrages nicht treuwidrig vereiteln. Dafür reicht die bloße Zuführung von überwiegend neuem Betriebsvermögen indes nicht aus. Eine treuwidrige Vereitelung könnte nur dann angenommen werden, wenn die Zuführung neuen Betriebsvermögens in diesem Umfange keinen unternehmerischen Sinn, sondern ausschließlich den Zweck gehabt hätte, die Entstehung eines Anspruchs auf Auszahlung des hinterlegten Kaufpreises zu verhindern. Insoweit fehlt es jedoch an jeglichem Vortrag der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die dafür erforderlichen Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht vorliegen.

Berufungsstreitwert: 2.954.830,68 € (Berufung der Klägerin 2.748.880,72 €, Anschlussberufung 205.949,96 €).