1

B e g r ü n d u n g:

2

I.

3

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch. Sie hat ihr Begehren im Verfahren erster Instanz auf §§ 3, 4, 8 UWG, § 823 Abs. 1 BGB und § 20 Abs. 1 GWB gestützt und, nachdem das zunächst angerufene Landgericht Bonn den Rechtsstreit an das Landgericht Köln als das gemäß § 87 Abs. 1 Satz 2 GWB zuständige Kartellgericht verwiesen hatte, zuletzt beantragt,

4

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu € 250.000,- zu unterlassen,

5

für einen Preselection-Kunden der Klägerin, der mit einem anderen Anbieter einen zweiten Preselection-Vertrag geschlossen bzw. den Abschluss eines derartigen Vertrages angeboten und seine Willenserklärung rechtswirksam widerrufen hat, den Telefonanschluss des Kunden so einzustellen, dass alle Telefongespräche, bei denen keine Verbindungsnetzbetreiberkennzahl eingegeben wurde, über die Beklagte geführt werden,

6

wenn der Kunde gegenüber der Beklagten lediglich den Widerruf des zweiten Preselection-Vertrages angezeigt hat, ohne ihr gegenüber den Wunsch zu einem Rückwechsel zur Beklagten geäußert zu haben,

7

hilfsweise,

8

wenn der Kunde gegenüber der Beklagten bei Anzeige des Widerrufs des zweiten Freischaltungsauftrags erklärt hat, dass alles wie vorher eingestellt werden solle.

9

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen wegen des zugrunde liegenden Sachverhalts Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen.

10

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlichen Klageanträge – ergänzt um die Androhung weiterer Ordnungsmittel - mit der Maßgabe weiterverfolgt, dass der Antrag zusätzlich die Einschränkung erhalten soll "im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs" – bezogen auf das Handeln der Beklagten – und dass es im Hauptantrag im letzten Absatz, der mit "wenn" beginnt, heißt: "wenn der Kunde gegenüber der Beklagten den Widerruf des zweiten Preselection-Vertrags angezeigt hat und erklärt hat, wieder die Bedingungen des ersten Preselection-Vertrags erhalten zu wollen.", wobei die Klägerin die Anträge aber ausdrücklich nicht mehr auf kartellrechtliche Ansprüche stützt und hilfsweise – für den Fall, dass der Senat sich als unzuständig ansehen sollte – die Verweisung an das Oberlandesgericht Düsseldorf - Kartellsenat - beantragt.

11

Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Berufung.

12

II.

13

1. Der Senat ist zur Entscheidung des vom Landgericht als Kartellgericht entschiedenen Rechtsstreits zuständig, weil die Klägerin ihre Klageanträge im Berufungsverfahren ausdrücklich nicht mehr auf kartellrechtliche Ansprüche stützt und sich – wie sich aus den Ausführungen unter 2. ergibt – keine kartellrechtlichen Vorfragen stellen. Die Annahme seiner Zuständigkeit entspricht der wohl herrschenden Meinung, nach der es für die Zuständigkeit des Kartell-Oberlandesgerichtes gemäß § 93 GWB nicht genügt, dass ein nach §§ 87, 89 GWB zuständiges Landgericht erkennbar in seiner Eigenschaft als Kartell-Landgericht entschieden hat, sondern erforderlich ist, dass es sich in der Sache um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit im Sinne des § 87 Abs. 1 GWB handelt (so Bornkamm in: Lange/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht 9. Aufl. § 91 Rdn. 5; Bracher in: Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht GWB 1999 § 91 Rdn. 10 f.; a.A. Karsten Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, GWB 3. Aufl. § 91 Rdn. 14). Für diese Auffassung, der der Senat sich anschließt, sprechen der Wortlaut der Vorschrift und der Umstand, dass dieser Wortlaut die bis 1998 geltende Formulierung abgelöst hat, wonach die Kartell-Oberlandesgerichte zuständig waren für "Entscheidungen der nach §§ 87, 89 GWB zuständigen Landgerichte".

14

2. Die zulässige Berufung hat mit dem im Berufungsrechtszug neu formulierten Hauptantrag Erfolg.

15

a) Die Fassung dieses Antrags begegnet keinen Bedenken. Der Klägerin ist insbesondere darin Recht zu geben, dass die Differenzierung des Landgerichts zwischen einem auf die Erreichung einer dauerhaften Einstellung auf sich gerichteten Motiv der Klägerin und einem - nach der Vorstellung des Landgerichts als Gegenstand einer Antragsformulierung allein möglichen - Rechtsschutzziel einer Organisation der Beklagten dahingehend, dass der Mitarbeiter, der ein Telefonat der von der Klägerin behaupteten Art entgegennimmt, auch ohne individiualisierenden Hinweis des Anrufers weiß, auf welchen Verbindungsnetzbetreiber der Anschluss voreingestellt war (S. 8 des Urteils), nicht zu überzeugen vermag. Die Klägerin beansprucht, wie sich aus ihrem Vortrag ohne weiteres ergibt und worauf sie auch in der Berufungsbegründung ausdrücklich hinweist, nicht eine bestimmte Organisation der Beklagten. Sie beansprucht vielmehr in bestimmten, von ihr im Haupt- und Hilfsantrag verbalisierten Fällen die Unterlassung der Einstellung des Telefonanschlusses des Kunden so, dass alle Telefongespräche, bei denen keine Verbindungsnetzbetreiberkennzahl eingegeben wurde, über die Beklagte geführt werden. Dies ist ein Rechtsschutzziel, das durchaus Gegenstand eines Unterlassungsantrags sein kann.

16

b) Dieser Antrag ist auch in der Sache begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte der mit diesem Antrag geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 3, § 4 Nr. 10, § 8 UWG zu. Die Beklagte hat die Klägerin im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG gezielt behindert, indem sie für den Preselection-Kunden der Klägerin T., der mit der U. OHG einen zweiten Preselection-Vertrag geschlossen bzw. den Abschluss eines derartigen Vertrages angeboten und seine Willenserklärung rechtswirksam widerrufen hatte, den Telefonanschluss so eingestellt hat, dass alle Telefongespräche, bei denen keine Verbindungsnetzbetreiberkennzahl eingegeben wurde, über die Beklagte geführt werden.

17

Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten hat Herr T. in dem Telefonat mit einer Mitarbeiterin der Beklagten, in dem er die sofortige Stornierung der vorgenommenen Einrichtung der dauerhaften Voreinstellung zugunsten der Verbindungsnetzbetreiberin der U. OHG, der D. S. GmbH, gewünscht hat, darum gebeten, die bisherige dauerhafte Voreinstellung wieder herzustellen, und dazu mitgeteilt, dass dies die "g. D. M." für die Fernverbindungen und die E. U. AG für alle Cityverbindungen gewesen sei. Diesem ausdrücklichen und eindeutigen Auftrag des Kunden hat die Beklagte dadurch, dass sie nach der Stornierung der dauerhaften Voreinstellung zugunsten der D. S. GmbH die Einstellung derart vorgenommen hat, dass alle Telefongespräche über sie geführt werden, nicht entsprochen.

18

Dieses Verhalten der Beklagten stellt objektiv eine Wettbewerbshandlung dar, weil durch die vorgenommene Einstellung objektiv die von Herrn T. benannte Konkurrentin geschädigt und der Absatz des eigenen Unternehmens gefördert worden ist. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist ihr Verhalten nicht als bloßes Unterlassen anzusehen mit der Folge, dass Voraussetzung für die Annahme einer Handlung im Rechtssinne das Bestehen einer Erfolgsabwendungspflicht wäre. Dabei kann dahinstehen, ob man mit der von der Beklagten vertretenen Auffassung die Stornierung der Voreinstellung zugunsten der D. S. GmbH und die anschließende Einstellung zugunsten der "g. D. M." als zwei getrennte Handlungen ansehen und deshalb in der bloßen Nichtvornahme der Einstellung zugunsten der "g. D. M." ein Unterlassen sehen könnte. Denn die Beklagte hat sich jedenfalls nicht darauf beschränkt, die Einstellung zugunsten der "g. D. M." nicht vorzunehmen. Sie hat Herrn T. darüber hinaus unter dem 14. Januar 2004 eine "Auftragsbestätigung" zugesandt, mit der sie unter anderem ihre Freude über die Entscheidung des Kunden, die Telefonverbindungen von seinem Anschluss wieder über sie herstellen zu lassen, zum Ausdruck gebracht hat. Angesichts des unmittelbaren Bezuges der Handlung zu der Klägerin als Mitbewerberin lässt sich das Verhalten der Beklagten auch nicht als bloße Vertragsverletzung gegenüber dem Kunden ohne unmittelbare Auswirkungen auf den Wettbewerb (dazu Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht 24. Aufl. § 2 UWG Rdn. 54) verstehen.

19

Da die Beklagte Unternehmerin und ihr Handeln objektiv geeignet ist, den Absatz des eigenen Unternehmens zu fördern, spricht für ihre Wettbewerbsabsicht eine widerlegliche tatsächliche Vermutung (Köhler, aaO Rdn. 31). Diese Vermutung ist durch den Vortrag der Beklagten nicht widerlegt. Ihr Vortrag, der Auftrag des Kunden, die bisherige dauerhafte Voreinstellung auf die "g. D. M." wiederherzustellen, sei für ihr Back Office nicht ausführbar gewesen, weil man die Bezeichnung "g. D. M." keinem bestimmten Anbieter habe zuordnen können, ist schon kaum nachvollziehbar, weil nicht ersichtlich ist, dass und warum die Beklagte nicht in der Lage gewesen sein sollte, das als Anlage K 1 vorgelegte Schreiben vom 5. Januar 2004, das die erforderlichen Informationen enthielt, zu ermitteln. Selbst wenn man diesen Vortrag zugrunde legte, ließe sich damit aber das Schreiben vom 14. Januar 2004 nicht erklären. Konnte die Beklagte die Bezeichnung "g. D. M." keinem bestimmten Anbieter zuordnen, wäre zu erwarten gewesen, dass sie in ihrem Schreiben an den Kunden ihre Schwierigkeiten mit seinem Auftrag zum Ausdruck bringt und ihn um Präzisierung bittet. Ein Schreiben mit dem Inhalt des Schreibens vom 14. Januar 2004 durfte dann nicht versandt werden. Dass dieses Schreibens versehentlich abgesandt worden ist, hat die Beklagte nicht behauptet. Soweit sie vorträgt, das Schreiben sei mit diesem Inhalt automatisch generiert worden, vermag dies die für ihre Wettbewerbsabsicht sprechende Vermutung nicht zu widerlegen. Denn wenn das im Falle eines Auftrags zur Änderung der Telefoneinstellung automatisch generierte Schreiben auf den konkreten Sachverhalt nicht passte, wäre es an der Beklagten gewesen, ein individuelles Schreiben zu verfassen.

20

Die von der Beklagten in dieser Weise vorgenommene Telefoneinstellung zu ihren Gunsten und zu Lasten der Klägerin stellt eine gezielte Behinderung der Klägerin im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG in Form der Umleitung eines einem Mitbewerber erteilten Kundenauftrags an sich dar (vgl. dazu Köhler, aaO § 4 UWG Rdn. 10.27 m.w.Nachw.).

21

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und berücksichtigt, dass in der Neufassung des Hauptantrags im Berufungsverfahren insofern eine teilweise Klagerücknahme liegt, als der Kläger seinen Antrag auf ein Handeln der Beklagten "im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs" beschränkt und sein Begehren für den Fall, dass der Kunde gegenüber der Beklagten lediglich den Widerruf des zweiten Preselection-Vertrages angezeigt hat, ohne ihr gegenüber den Wunsch zu einem Rückwechsel zur Beklagten geäußert zu haben, nicht weiter verfolgt hat.

22

Die Vollstreckbarkeitsentscheidung beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

23

Anlass, gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht.