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G r ü n d e

2

Durch den angefochtenen Beschluss ist der Widereinsetzungsantrag des Beklagten wegen der Versäumung der Einspruchsfrist zurückgewiesen worden. Gleichzeitig ist der Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnisurteil des Amtsgerichts vom 3. März 2006 als verspätet verworfen worden.

3

Der Beklagte vertritt mit der Beschwerde die Auffassung, das Versäumnisurteil vom 3. März 2006 sei nicht ordnungsgemäß zugestellt worden. Auch wenn er sich vom 15. November 2005 bis zum 3. Mai 2006 in stationärer Krankenhausbehandlung befunden habe, seien sowohl die Terminsladung als auch das Versäumnisurteil an seinen Wohnsitz zuzustellen gewesen.

4

Die Beschwerde ist als sofortige Beschwerde nach §§ 567 Absatz 1, 569 ZPO zulässig. Soweit nicht durch Urteil, sondern durch Beschluss entschieden worden ist, ist das gegen eine Beschluss gegebene Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde im Wege der Meistbegünstigung gegeben (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 25. Auflage, vor § 511 Rdn. 30 mit weiteren Nachweisen).

5

Die Beschwerde führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Denn das Familiengericht hat nicht in zulässiger Weise über den Einspruch des Beklagten und den Wiedereinsetzungsantrag entschieden. Nach der Neufassung der ZPO durch das Zivilprozessrechtsreformgesetz 2001 muss die Entscheidung über die Verwerfung des Einspruches gegen ein Versäumnisurteil stets durch Urteil ergehen, § 341 Absatz 2 ZPO (s. auch Thomas/Putzo/Reichhold, ZPO, 24. Aufl., § 341 Rdn. 5; Zöller/Herget, a.a.O. § 341 Rdn. 9; Schenkel, MDR 2003, 136). Die gleiche Entscheidungsform gilt gemäß § 238 Absatz 2 ZPO auch im Hinblick auf die Entscheidung über die Wiedereinsetzung.

6

Die Sache ist vorliegend analog § 538 Abs. 2 Nr. 2 ZPO aufzuheben und zurück zu verweisen, denn der Einspruch des Beklagten ist als unzulässig verworfen worden (s. Zöller/Gummer, a.a.O. § 572 Rdn. 31).

7

Eine eigene Sachentscheidung des Senats entsprechend § 538 Abs. 1 ZPO kommt nicht in Betracht. Für eine solche Entscheidung wäre nicht der originäre Einzelrichter, sondern der Senat zuständig, der jedoch nicht über die sofortige Beschwerde gegen den Verwerfungsbeschluss zu befinden hat. Aufgrund der erstinstanzlichen Einzelrichterentscheidung mittels Beschluss ist gemäß § 568 Satz 1 ZPO der originäre Einzelrichter beim Oberlandesgericht für die Entscheidung über die sofortige Beschwerde zuständig. Bei der an sich prozessual gebotenen Entscheidung durch Urteil wäre für die Entscheidung der Senat und damit ein anderer Spruchkörper zuständig gewesen. Dieser könnte gemäß § 526 ZPO die Sache allenfalls auf den entscheidenden Einzelrichter übertragen, sofern sich der Rechtsstreit dafür eignen würde und die weiteren Voraussetzungen vorlägen. Umgekehrt könnte der Einzelrichter das Beschwerdeverfahren nur unter den Voraussetzungen des § 568 Satz 2 ZPO, die hier nicht vorliegen, auf den Senat übertragen. Eine originäre Zuständigkeit des Senats, wie sie im Urteilsverfahren bestehen würde, kommt bei der gegebenen Fallkonstellation in keinem Fall in Frage. Mithin ist es aufgrund der prozessual fehlerhaften Entscheidung des Landgerichts zu einer gesetzwidrigen Verschiebung der Zuständigkeit gekommen, die durch die Zurückverweisung der Sache zu korrigieren ist (vgl. OLG Celle NJW-RR 2003, 647).

8

Gerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens sind im Hinblick auf die Nichtbeachtung der Neufassung des § 341 Absatz 2 ZPO nicht zu erheben, § 21 Absatz 1 Satz 1 GKG.