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G R Ü N D E:

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I.

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Die Klägerin nimmt die Beklagte aus übergegangenem bzw. abgetretenen Recht ihrer Versicherungsnehmerin, der Fa. L aus Deutschland, auf Schadenersatz wegen eines Transportschadens in Anspruch.

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Die Beklagte holte am 8.10.2003 per LKW zwei Sendungen bei der Versicherungsnehmerin der Klägerin ab. Eine der Sendungen war für Argentinien bestimmt, die andere sollte nach Dänemark versandt werden. Bei der Abholung kam es zur Verwechslung der Frachtbriefe mit der Folge, dass die für Dänemark bestimmte streitgegenständliche Sendung versehentlich nach Argentinien versandt wurde. Die Sendung wurde vom argentinischen Zoll in Gewahrsam genommen und auf Weisung der Fa. L später verschrottet. Die Parteien streiten nun darüber, wer für den dadurch entstandenen Schaden in welchem Umfang aufzukommen habe. Auf den geltend gemachten Schaden von 10.062,18 € hat die Beklagte 2.735,00 € gezahlt.

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Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Köln vom 25.08.2005 Bezug genommen, durch das der Klägerin ein weiterer Betrag von 3.973,12 € zuerkannt worden ist.

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Das Landgericht hat eine Haftung der Beklagten nach Art. 29 CMR wegen groben Organisationsverschulden angenommen. Die Beklagte hätte einen Abgleich des Frachtbriefes mit dem Lieferschein vornehmen müssen, um eine Verwechslung auszuschließen. Umgekehrt sei der Versicherungsnehmerin der Klägerin aber ein Mitverschulden im Umfang von einem Drittel des entstandenen Schadens zuzurechnen, weil es ihre Aufgabe gewesen sei, den Frachtbrief auf die Packstücke aufzukleben. Weil der Fahrer der Beklagten den Frachtbrief entsprechend der Anweisung der Versicherungsnehmerin der Klägerin auf das Frachtgut geklebt habe, sei er als ihr Erfüllungsgehilfe tätig geworden.

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Die Klägerin wendet sich mit der Berufung gegen die Rechtsauffassung des Landgerichts, das trotz der Feststellung einer Haftung der Beklagten nach Art. 29 CMR ein Mitverschulden der Klägerin nach § 254 BGB berücksichtigt habe. Da sich nach Art. 29 CMR ein Frachtführer nicht auf Haftungsausschlüsse bzw. Haftungsbegrenzungen berufen könne, dürfte ein Mitverschulden nicht mit dem Vorliegen eines Haftungsbefreiungstatbestandes nach Art. 17 Abs. 4 CMR begründet werden. Dies habe das Landgericht jedoch getan, indem es auf die Kennzeichnungspflicht des Absenders nach § 411 Satz 2 HGB zur Begründung eines Mitverschuldens abgestellt habe. Zudem habe das Landgericht außer Acht gelassen, dass es dem Frachtführer gemäß Art. 8 CMR obliege, das Sendungsgut bei der Übernahme anhand des Frachtbriefes zu kontrollieren. Der Frachtbrief diene nicht der Kennzeichnung, sondern der Kontrolle des Gutes.

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Die Klägerin beantragt,

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das am 25.8. 2005 verkündete Urteils des Landgerichts Köln – 83 O 61/05 – abzuändern und die Beklagte zu einer weiteren Zahlung in Höhe von 3.354,06 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7.9.2004 zu verurteilen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte, die kein Rechtsmittel eingelegt hat, ist der Auffassung, dass das Landgericht bereits fehlerhaft qualifiziertes Verschulden der Beklagten angenommen habe. Mit dem geforderten Abgleich des auf dem Gut befestigten Frachtbriefes und Lieferscheins habe es die Anforderungen des Frachtführers an eine vorzunehmende Schnittstellenkontrolle überspannt. Die richtige Beschriftung des Gutes sei in erster Linie Aufgabe des Absenders. Das Mitverschulden hätte zumindest mit 50% bewertet werden müssen. Die Berücksichtigung eines Mitverschuldens des Anspruchsstellers sei auch nicht nach Art. 29 CMR ausgeschlossen.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist zulässig, in der Sache jedoch unbegründet.

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Der Klägerin steht über den bereits vom Landgericht zuerkannten Betrag hinaus kein Anspruch auf weiteren Schadenersatz wegen des Verlustes des Gutes aus dem streitgegenständlichen Transport aus Art. 17 CMR zu.

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1. Auf die streitgegenständliche Beförderung ist die CMR anwendbar. Das "verlorene" Gut sollte per LKW nach Dänemark transportiert werden. Der Umstand, dass die streitgegenständliche Sendung versehentlich per Luftfracht nach Argentinien transportiert worden ist, führt nicht zur Anwendung des Warschauer Abkommens, da vorliegend das für den streitgegenständlichen Transport vereinbarte Haftungsregime gilt.

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2. Der Verlust des Gutes ist während der Obhutszeit der Beklagten eingetreten gemäß der Fiktion nach Art. 20 Nr. 1 CMR, unabhängig davon, dass es tatsächlich noch möglich war, das noch vorhandene Gut zurückzubefördern (vgl. BGH TranspR 2002, 198). Das Gut konnte aus dem argentinischen Zoll erst im Januar 2004 freigegeben werden. Wegen des nicht mehr fortbestehenden Interesses der Absenderin an einer Rücklieferung ist das Gut schließlich verschrottet worden.

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3. Aufgrund der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass es zu einer Verwechslung des von der Beklagten für die Sendung vorgegebenen Aufklebers gekommen ist mit der Folge, dass auf die für Dänemark bestimmte Sendung der Aufkleber für Argentinien aufgebracht wurde. Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass der Fahrer der Beklagten den Aufkleber auf die Sendung geklebt hat. Es bestehen auch keine konkreten Zweifel bezüglich der vom Landgericht getroffenen Feststellung, dass der Fahrer der Beklagten bei diesem Vorgang auf "Anweisung" des Mitarbeiters der Versicherungsnehmerin der Klägerin gehandelt hat. Der Zeuge G hat bekundet, dass er überwiegend selbst in der Vergangenheit das Aufkleben übernommen habe; bei mehreren Sendungen habe er dabei konkret gefragt, auf welche Sendung welcher Aufkleber geklebt werden sollte; teilweise hätten das Aufkleben aber auch die Mitarbeiter der Fa. L selbst vorgenommen. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme ist davon auszugehen, dass die Verwechslung der Aufkleber bei diesem Vorgang letztlich dazu geführt, dass die Sendung nicht zu ihrem eigentlichen Bestimmungsort nach Dänemark gelangt ist.

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4. Für einen Verlust der Sendung in ihrer Obhutszeit hat die Beklagte grundsätzlich nach Art. 17 Abs. 1 CMR einzustehen. Die Beklagte hat nicht dargetan, dass sie den Eintritt dieses Schadens durch Anwendung äußerster Sorgfalt hätte vermeiden können, Art. 17 Abs. 2 CMR (vgl. BGH TranspR 2000, 459).

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5. Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht auch ein der Beklagten zuzurechnendes qualifiziertes Verschulden i.S. des Art. 29 CMR angenommen. Ob dies allerdings in der unterlassenen Kontrolle des Aufklebers mit dem auf der Sendung befindlichen Lieferschein im Rahmen einer späteren Schnittstellenkontrolle zu sehen ist, kann dahingestellt bleiben. Ein grobfahrlässiges Verhalten der Beklagten dürfte darin zu sehen sein, dass der Fahrer der Beklagten es unterlassen hat, bei der Anbringung des Aufklebers diesen mit dem gleichfalls auf der Sendung aufgebrachten Lieferschein abzugleichen. Der Umstand, dass er die Tätigkeit der Kennzeichnung des Gutes für die Klägerin übernommen hat, entlastet ihn nicht. Denn die richtige Zuordnung des Aufklebers auf die Sendung ist für den weiteren Transportverlauf und das Erreichen des richtigen Zielortes von entscheidender Bedeutung und damit letztlich auch für den Erfolg des von der Beklagten übernommenen Transportauftrages. Dies musste auch dem Fahrer der Beklagten bewusst sein, als er es übernahm, den von dem Mitarbeiter der Fa. L vorbereiteten Aufkleber auf die Sendung aufzukleben. Dies hätte er mit der gebotenen Sorgfalt auch im Interesse der Beklagten tun müssen. Der entscheidende Fehler lag gerade darin, dass beim Aufbringen des Aufklebers kein Abgleich mit dem auf der Sendung befindlichen Lieferschein vorgenommen worden ist. Das Unterlassen der für den Transporterfolg entscheidenden Überprüfung bei der Kennzeichnung des Gutes durch ihren Fahrer ist in gleicher Weise der Beklagten zuzurechnen, auch wenn die Kennzeichnung des Gutes grundsätzlich der Fa. L oblag.

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Da die Beklagte das Urteil nicht angefochten hat und allein die Klägerin sich gegen eine Mithaftung von einem Drittel wendet, kann im übrigen ein qualifiziertes Verschulden der Beklagten zugrunde gelegt werden, da sich dies zu Lasten der Klägerin im Ergebnis nicht auswirkt.

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5. Auf die Haftungsbefreiung gemäß Art. 17 Abs. 4 Buchst. e CMR wegen einer ungenügenden bzw. unzulänglichen Bezeichnung des Frachtstückes kann sich die Beklagte wegen des ihr vorzuwerfenden groben Verschuldens deshalb nicht berufen.

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6. Zutreffend hat das Landgericht ein Mitverschulden der Fa. L an dem Verlust des Gutes bejaht. Das Aufbringen des Aufklebers diente sowohl der Kennzeichnung des Gutes als auch der Angabe der nach Art. 6 CMR für den Frachtbrief erforderlichen Mitteilungen, die dem Absender obliegt. Der Umstand, dass die Mitarbeiter der Fa. L das Aufbringen des Aufklebers dem Fahrer der Beklagten überließen, ohne die korrekte Anbringung des Aufklebers ihrerseits zu überprüfen, ist als ein der Versicherungsnehmerin der Klägerin zuzurechnendes Verschulden schadensmindernd zu berücksichtigen. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass der Fahrer der Beklagten insoweit auch als Erfüllungsgehilfe der Fa. L und damit unter der Oberaufsicht und Verantwortung des Absenders tätig geworden ist (vgl. Koller Transportrecht, 5. Aufl. Art. 17 CMR Rndr. 42). Die CMR stellt darauf ab, wer tatsächlich die Kennzeichnung vorgenommen hat unabhängig davon, ob hierzu eine entsprechende Pflicht bestand (vgl. BGH VersR 1988, 244). Da der Fahrer der Beklagten diese Kennzeichnung zwar selbst, aber nach Anweisung der Fa. L vorgenommen hat (die unter ergänzender Heranziehung deutschen Rechts auch zur Kennzeichnung des Gutes grundsätzlich verpflichtet ist, § 411 Satz 2 HGB), ist die erfolgte Kennzeichnung auch dem Absender zuzurechnen.

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a. Soweit sich die Klägerin darauf beruft, dass ihre Versicherungsnehmerin ihrer Kennzeichnungspflicht bereits damit genügt hätte, dass sie einen Lieferschein an dem Gut befestigt hätte und die Verwendung der Aufkleber daher lediglich im Interesse der Frachtführerin steht, kann dem nicht gefolgt werden. Denn aufgrund der von der Beklagten vorgegebenen mit der Kundennummer vorgedruckten Aufkleber war die Verwendung dieser Papiere vertraglich vereinbart. Für die Versicherungsnehmerin der Klägerin war damit erkennbar, dass durch diese einheitlichen Aufkleber die Beförderung der Güter erleichtert und damit die korrekte Beförderung sichergestellt werden soll. Dies diente damit nicht nur dem Interesse der Beklagten, sondern auch dem Interesse der Absenderin an einer sicheren Beförderung.

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b. Der Einwand der Klägerin, dass gerade der Umstand, dass der Frachtbrief auf dem Gut befestigt worden sei, eine spätere Überprüfung verhindert habe, schließt die Berücksichtigung eines die Versicherungsnehmerin der Klägerin treffenden Mitverschuldens nicht aus. Nach Art. 8 Nr. 1 a) CMR ist der Frachtführer verpflichtet, die Richtigkeit der Angaben im Frachtbrief über die Anzahl der Frachtstücke und über ihre Zeichen und Nummern zu überprüfen bzw. nach Nr. 1 ) b) den äußeren Zustand des Gutes und seine Verpackung zu überprüfen. Die Kontrolle beschränkt sich damit auf die Anzahl und den äußeren Zustand des Gutes. Umso wichtiger ist es, dass Aufkleber richtig zugeordnet werden.

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c. Ohne Erfolg wendet sich die Klägerin gegen die Berücksichtigung eines Mitverschuldens. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist § 254 BGB grundsätzlich neben Art. 29 CMR, wenn dessen Voraussetzungen vorliegen, anwendbar (BGH TranspR 2005, 705; OLG Karlsruhe NJW-RR 2005, 909; OLG Nürnberg TranspR 2000, 20). Im Fall des Art. 29 CMR bestimmt sich der Umfang des zu ersetzenden Schadens nach dem jeweils anzuwendenden nationalen Recht und daher, wenn deutsches Recht zur Anwendung kommt, nach den §§ 249 ff BGB (BGH TranspR 2005, 253). Das zur Schadensentstehung mitwirkende Verschulden der Fa. L kann demnach gemäß § 254 BGB schadensmindernd auch bei einer den Frachtführer treffenden Haftung wegen grober Fahrlässigkeit berücksichtigt werden. Der Auffassung der Klägerin, dass im Falle eines qualifizierten Verschuldens des Frachtführers sämtliche Haftungsbeschränkungen, also auch die eines Mitverschuldens entfallen, kann nicht gefolgt werden. Denn die unbeschränkte Haftung des Frachtführers gründet sich ausschließlich auf Umstände aus seiner Sphäre. Die Vorschrift des Art. 29 CMR besagt jedoch nichts über eine Mithaftung des Absenders für schadensursächliche Umstände aus seinem Bereich, auch wenn diese im Zusammenhang stehen mit den in Art. 17 Nr. 4 CMR angeführten besonderen Gefahren. Beim Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 29 CMR verliert allein der Frachtführer das Recht, sich auf die Bestimmungen in den Art. 17-28 CMR zu berufen (BGH TranspR 2005, 253,254). Dies steht der Berücksichtigung eines Mitverschuldens des Absenders im Rahmen der Prüfung des Umfangs des zu ersetzenden Schadens jedoch nicht entgegen. Auch nach deutschem Recht kommt die Berücksichtigung eines mitwirkenden Schadensbeitrages nach § 425 Abs. 2 HGB dann in Betracht, wenn dem Frachtführer ein qualifiziertes Verschulden i.S. von § 435 HGB anzulasten ist (BGH TranspR 2003, 467 ff). § 254 BGB kann im Falle des Art. 29 CMR im Rahmen der Schadensbemessung als die CMR ergänzendes nationales Recht herangezogen werden.

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Der in der Literatur vertretenen Auffassung, dass nach dem Wortlaut des Art. 29 CMR ein Mitverschulden des Absenders bzw. Empfängers gänzlich unerheblich sei und durch einen Rückgriff auf § 242 BGB oder § 254 BGB das Zusammenspiel zwischen Art. 17 Abs. 5 CMR und Art. 29 CMR nicht unterminiert werden dürfe (Koller, 5. Aufl., Art. 29 CMR Rndr. 8 ), folgt der Senat nicht, soweit diese Auffassung der Anwendung des § 254 BGB im konkreten Fall entgegensteht. Der Umstand, dass der Frachtführer sich gemäß Art. 29 CMR nicht auf die Bestimmungen des Kapitels IV. der CMR, die seine Haftung ausschließen oder begrenzen oder die Beweislast umkehren, nicht berufen dürfe, wenn er den Schaden vorsätzlich oder durch ein ihm zur Last fallendes Verschulden verursacht hat, das nach dem Recht des angerufenen Gerichtes dem Vorsatz gleichsteht, steht der Berücksichtigung eines Mitverschuldens des Absenders bei der Schadensbemessung nicht entgegen. Denn wenn auch dem Absender ein Verschulden oder gar vorsätzliches Handeln vorzuwerfen ist, ist nicht einzusehen, warum hierfür nach Art. 29 CMR den Schaden allein der Frachtführer tragen soll.

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d. Bei der Abwägung der Verursachungsbeiträge der Parteien ist das Verschulden der Klägerin mit jedenfalls einem Drittel, wie vom Landgericht angenommen, zu bewerten. Deren Mitarbeiter hatte die versandfertige Kennzeichnung vorzunehmen und entscheidend durch seine zuordnenden Hinweise ohne weitere Kontrolle dazu beigetragen, dass die der Kennzeichnung der Packstücke dienenden Aufkleber vertauscht wurden. Hierin liegt ein wesentlicher Verschuldensbeitrag, der auch bei einem qualifizierten Verschulden des Frachtführers deutliches Gewicht behält. Dahingestellt bleiben kann, ob aufgrund des festgestellten Sachverhalts das Verschulden der Versicherungsnehmerin möglicherweise noch höher zu bewerten ist. Die Klägerin wird durch die vom Landgericht getroffenen Feststellungen jedenfalls nicht beschwert.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision wird im Hinblick auf den Einwand der Beklagten, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 29 CMR ein Mitverschulden des Auftraggebers gemäß § 254 BGB anspruchsmindernd nicht berücksichtigt werden könne, wenn das Mitverschulden auf Umstände gestützt wird, die zu den in Art. 17 Nr. 4 CMR geregelten besonderen Gefahren gehören, zugelassen wegen der grundsätzlichen Bedeutung dieser Frage und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 3.354,06 €