1

G r ü n d e

2

1.

3

Der Erblasser war in erster Ehe mit der am 9. April 1999 vorverstorbenen Frau U. S.-B. und in zweiter Ehe mit Frau D. S.-B. verheiratet. Mit seiner ersten Ehefrau hatte der Erblasser ein gemeinschaftliches privatschriftliches Testament vom 21. Februar 1988 mit mehreren Nachträgen vom 17. Juni 1988, 12. Januar 1989, 18. April 1992 und 15. August 1995 errichtet. Danach ist die Beteiligte zu 3) Alleinerbin. Erstmals in dem 3. Nachtrag vom 18. April 1992 hatten die Eheleute Testamentsvollstreckung nach dem Längstlebenden angeordnet und Herrn Rechtsanwalt Dr. A. M.-L. zum Testamentsvollstrecker bestimmt sowie Ersatztestamentsvollstreckung angeordnet. In dem 4. Nachtrag vom 15. August 1995 setzten sie anstelle des zunächst bestimmten Testamentsvollstreckers nunmehr den Beteiligten zu 1), ersatzweise den Beteiligten zu 2) ein.

4

Nach dem Tod seiner ersten Ehefrau präzisierte der Erblasser in einem weiteren notariellen Testament vom 5. September 2001 (Urkundenrolle-Nr. xxxx/2001 S des Notars Dr. S. in Köln) den Umfang der Testamentsvollstreckung und bestimmte eine Vergütung. Mit Urkunde des Notars Dr. Z. vom 13. November 2002 (Urkundenrolle-Nr. x xxxx/2002) ordnete der Erblasser folgendes an:

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"(2) Testamentsvollstreckung

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Für meinen Nachlass habe ich bereits Testamentsvollstreckung angeordnet und Herrn Rechtsanwalt Dr. P.H. L., R. Straße xx, xxxxx Köln, zu meinem Testamentsvollstrecker ernannt, ebenso einen Ersatztestamentsvollstrecker.

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1. Anstelle der bisher Benannten berufe ich zu meinem Testamentsvollstrecker Herrn Rechtsanwalt Dr. U. W., E.-L.-Straße, xxxxx Köln.

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Für den Fall, dass dieser vor oder nach Antritt seines Amtes wegfallen sollte, ist er befugt, einen Testamentsvollstrecker an seiner Stelle zu benennen.

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....."

10

Bereits mit notarieller Urkunde vom 2. Oktober 2002 (Urkundenrolle-Nr. x xxxx/2002 des Notars Dr. Z.) hatte der Erblasser jegliche Vollmacht widerrufen, die er dem Beteiligten zu 1) erteilt hatte. Mit Datum 25. April 2004 bestimmte der Erblasser handschriftlich (Bl. 32 d.BA.):

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"Meine Benennung von RA Dr. U. W. als Testamentsvollstrecker nehme ich hiermit zurück."

12

Mit seiner zweiten Ehefrau hatte der Erblasser vor der Eheschließung mit notarieller Urkunde des Beteiligten zu 2) vom 29. Mai 2002 (Urkundenrolle-Nr. xxx/2002-S) verschiedene erbrechtliche Vereinbarungen getroffen, wobei die zweite Ehefrau u.a. auf ihr Pflichtteilsrecht und auf das Recht der Anfechtung der erbvertraglichen Regelungen des Erblassers mit seiner ersten Ehefrau verzichtet hatte.

13

Mit Urkunde vom 28. Juni 2005 (Urkundenrolle-Nr. xxx/2005 S des Beteiligten zu 2)) hat der Beteiligte zu 1) das Amt als Testamentsvollstrecker angenommen und die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses beantragt. Die Beteiligte zu 3) ist dem Antrag entgegen getreten, hat die Ernennung eines Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht beantragt und den Beteiligten zu 4) vorgeschlagen. Mit Beschluss vom 23. August 2005 hat das Amtsgericht den Antrag des Beteiligten zu 1) zurückgewiesen und den Beteiligten zu 4) zum Testamentsvollstrecker ernannt. Zur Begründung hat das Amtsgericht unter anderem ausgeführt, die gesetzliche Regelung des § 2258 Abs. 2 BGB greife nicht, weil nach der Überzeugung des Nachlassgerichts der mutmaßliche Wille des Erblassers nicht dahin gegangen sei, dass der Beteiligte zu 1) Testamentsvollstrecker werden solle. Aus der notariell beurkundete General- und Betreuungsvollmacht vom 2. Oktober 2002 ergebe sich ein nachhaltiges und tiefgreifendes Zerwürfnis zwischen dem Erblasser und dem Beteiligten zu 1).

14

Gegen diesen Beschluss hat der Beteiligte zu 1) mit Schriftsatz vom 1. September 2005 Rechtsmittel eingelegt, welches das Landgericht durch den angefochtenen Beschluss vom 29. November 2005 zurückgewiesen hat. Hiergegen wendet sich die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1) vom 20. Dezember 2005.

15

2.

16

Das an keine Frist gebundene Rechtsmittel gegen die Ablehnung der Ernennung eines Testamentsvollstreckers (Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Auflage 2003, § 81 Rn. 2; MünchKomm/Zimmermann, BGB, 4. Auflage 2004, § 2201 Rn. 15) ist statthaft (§ 27 Abs. 1 FGG) und in der gesetzlich vorgeschriebenen Form (§ 29 Abs. 1 Satz 2 FGG) eingelegt worden. Dem Beschwerdeführer steht als Antragsteller auch das notwendige Beschwerderecht zu, da er durch die Unterlassung seiner Bestellung als Testamentsvollstrecker in seine Rechten beeinträchtigt wird.

17

In der Sache führt die weitere Beschwerde zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Der angefochtene Beschluss hält der rechtlichen Überprüfung (§§ 27 Abs. 1 FGG, 546 ZPO) durch das Rechtsbeschwerdegericht nicht stand. Das Landgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, der Erblasser habe mit notariellem Testament vom 13. November 2002 wirksam die Einsetzung des Beteiligten zu 1) als Testamentsvollstrecker widerrufen. Die Formulierung "anstelle der bisher Benannten berufe ich zu meinem Testamentsvollstrecker Herrn Rechtsanwalt Dr. U. W. .." enthalte ein Doppeltes, nämlich zum einen den Widerruf des bisher Benannten als Testamentsvollstrecker und zum anderen die Einsetzung des nunmehr Benannten. Damit liege kein Fall des § 2258 BGB vor, der nur eingreife, wenn die Regelung eines späteren Testaments im Widerspruch zu einem früheren stehe, ohne dass das frühere Testament insoweit widerrufen sei. Es greife § 2254 BGB ein, der zur Folge habe, dass das frühere Testament unwirksam geworden sei, vorliegend hinsichtlich der Berufung des Testamentsvollstreckers. Der widerrufene Teil könne nicht durch einen Widerruf des Widerrufs, sondern nur durch eine erneute testamentarische Regelung wieder wirksam werden. Auf die Auslegungsregel des § 2258 Abs. 2 BGB und auf die Frage, ob aus der Entwicklung des Verhältnisses des Erblassers zum Beteiligten zu 1) zu schließen sei, dass der Erblasser nicht wollte oder gewollt hätte, dass der Beteiligten zu 1) noch zu seinem Testamentsvollstrecker berufen würde, komme es demnach nicht an.

18

Gegen diese Ausführungen rügt die weitere Beschwerde, die Beschwerdekammer habe die Auslegungsregel des § 2257 BGB nicht beachtet und den Sachverhalt unzureichend aufgeklärt. Diese Rügen sind im Ergebnis berechtigt:

19

Zwar hat das Landgericht ohne Rechtfehler angenommen, die testamentarische Verfügung, aus welcher der Beteiligte zu 1) sein Recht herleitet, sei durch ein späteres Testament im Sinne des § 2254 BGB widerrufen und nicht nach § 2258 BGB aufgehoben worden.

20

Widerrufen kann der Erblasser ein Testament oder eine einzelne testamentarische Anordnung (abgesehen von den hier nicht in Betracht kommenden Fällen der §§ 2255 f. BGB) dadurch, dass er seinen Willen, die frühere letztwillige Verfügung ganz oder teilweise außer Kraft zu setzen, in einem späteren Testament zum Ausdruck bringt (§ 2254 BGB). Das Gesetz verlangt keinen ausdrücklichen Widerruf; vielmehr genügt es, wenn die Widerrufsabsicht dem Testament im Wege der Auslegung entnommen werden kann (BGH, NJW 1966, 201; BGH, NJW 1981, 2745; BayObLG, Rpfleger 2003, 296 [297] m.w.N.). Im Gegensatz dazu tritt eine Aufhebung gem. § 2258 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes ein. Insoweit regelt die Vorschrift die Frage, was gelten soll, wenn das spätere Testament keine ausdrückliche Widerrufsbestimmung enthält, also mit dem früheren in Widerspruch steht. Enthält das Testament keine ausdrückliche Willenserklärung, beurteilt sich die Rechtslage nach § 2258 BGB (BGH, NJW 1981, 2745; AnwK/Beck, BGB, 2004, § 2254 Rn. 1; MünchKomm/Hagena, BGB, 4. Auflage 2004, § 2254 Rn. 5).

21

Die insoweit gebotene Prüfung, ob ein Widerruf im Sinne der §§ 2253 ff. BGB oder eine Aufhebung nach § 2258 BGB vorliegt, macht es erforderlich, dass der Tatrichter die testamentarischen Anordnungen des Erblassers nach den hierfür maßgeblichen Grundsätzen auslegt. Die Annahme des Landgerichts, der Erblasser habe das notarielle Testament vom 13. November 2002 wirksam errichtet und hierin die in dem 4. Nachtrag vom 15. August 1995 verfügte Anordnung der Einsetzung des Beteiligten zu 1) anstelle des ursprünglich bestimmten Rechtsanwalts Dr. M.-L. zum Testamentsvollstrecker im Sinne des § 2254 BGB widerrufen sowie die Bestellung eines neuen Testamentsvollstreckers angeordnet, beruht auf einer möglichen und auch nahe liegenden Würdigung der gesamten Umstände. Für das Verständnis des Landgerichts von einem Widerruf der im 4. Nachtrag angeordnete Einsetzung des Beteiligten zu 1) spricht bereits der Wortlaut der vor einem Notar festgehaltenen testamentarischen Anordnung. So hat der Erblasser nicht nur einen anderen Testamentsvollstrecker berufen. Vielmehr hat er auf die Person des Beteiligten zu 1) als den bisher bestimmten Testamentsvollstrecker hingewiesen und insoweit ausdrücklich eine Abänderungsregelung getroffen. Damit wollte der Erblasser neben der neuen Regelung zugleich seine vormalige testamentarische Anordnung widerrufen. Ist der Wille des Widerrufs einer einzelnen testamentarischen Anordnung feststellbar, so greift § 2254 BGB.

22

Rechtsfehlerfrei geht das Landgericht ebenfalls davon aus, dass der Erblasser mit der später handschriftlich verfassten letztwilligen Verfügung vom 25. April 2004 formwirksam die Bestellung von Rechtsanwalt Dr. W. wieder aufgehoben hat. Der Beteiligte zu 1) erhebt hiergegen in der Begründung der weiteren Beschwerde auch keine Beanstandungen.

23

Die Annahme der Vorinstanz, hierdurch habe der Erblasser nicht zugleich wieder den Beteiligten zu 1) als Testamentsvollstrecker eingesetzt wissen wollen, hält indes jedenfalls auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Beschwerdegericht hat sich nicht hinreichend mit der Regelung in § 2257 BGB auseinandergesetzt. Diese Vorschrift beantwortet die Frage, welche Rechtsfolge der Widerruf eines früheren Testamentswiderrufs hat. Danach stellt der Widerruf eines die letztwillige Verfügung widerrufenden Testaments im Zweifel die Wirksamkeit der früheren Verfügung wieder her (vgl. OLG Hamm, Rpfleger 1983, 401; OLG Zweibrücken, FGPrax 2003, 183 [184]). Dies hat zur Folge, dass das (ursprünglich) widerrufene Testament auch dann widerrufen bleibt, wenn (nunmehr) keine wirksame Widerrufserklärung gem. §§ 2254 ff. BGB mehr vorliegt (Staudingern/Baumann, BGB, 13. Bearb. 2003, § 2257 Rn. 11).

24

Da hier mehrere Widerrufstestamente existieren, nämlich durch den 4. Nachtrag vom 15. August 1995 die ursprüngliche Einsetzung eines Testamentsvollstreckers im 3. Nachtrag vom 18. April 1992 widerrufen wurde, durch das Testament vom 13. November 2002 der 4. Nachtrag teilweise widerrufen wurde und in dem Testament vom 25. April 2005 ein teilweiser Widerruf des Testaments vom 13. November 2002 erfolgte, führt die Anwendung der gesetzlichen Vermutungsregelung dazu, dass im Zweifel der erste Widerruf vom 15. August 1995 wieder gültig wird und es bei der Aufhebung des 3. Nachtrages vom 18. April 1992 bleibt.

25

Es handelt sich indes bei § 2257 BGB um eine widerlegbare tatsächliche Vermutung ("im Zweifel"), dass der Erblasser mit dem neuerlichen Widerruf die rückwirkende (ganze oder teilweise) Wiederherstellung des ursprünglichen Testaments bezweckt habe. Ist ein gegenteiliger Wille des Erblassers feststellbar, so bleibt das frühere Testament widerrufen (Palandt/Edenhofer, BGB, 65. Auflage 2006, § 2257 Rn. 2). Zu der Beantwortung der Frage, ob die gesetzliche Vermutung widerlegt ist, bedarf es - auch unter Berücksichtigung der zu den Akten gereichten Stellungnahmen der Beteiligten sowie auch des Verfahrensbevollmächtigten der zweiten Ehefrau des Erblassers - weiterer Feststellungen des Landgerichts (§ 12 FGG) zu dem mutmaßlichen Willen des Erblassers bei der Errichtung der letztwilligen Verfügung vom 25. April 2004 (vgl. dazu allgemein BayObLGZ 1965, 86 [92]). Insoweit kann nicht - wie geschehen - die Frage offen bleiben, welche Vorstellungen der Erblasser bei dem Widerruf des zuletzt bestimmten Testamentsvollstreckers hatte.

26

Die angefochtene Entscheidung des Landgerichts kann daher nicht bestätigt werden. Die Sache muss vielmehr an das Landgericht zurückverwiesen werden, damit es die notwendigen Feststellungen trifft.

27

3.

28

Da mit der Zurückverweisung noch nicht feststeht, wer im Ergebnis obsiegt, erscheint es angebracht, dem Landgericht die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten im Verfahren der weiteren Beschwerde zu übertragen.