Oberlandesgericht Köln, 2 W 19/06

G r ü n d e

Die sofortige Beschwerde, der das Landgericht gemäß seinem Beschluss vom 22. Februar 2006 nicht abgeholfen hat, ist gemäß § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO statthaft und auch im übrigen zulässig; sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

Das Landgericht hat die von dem Antragsteller nachgesuchte Prozesskostenhilfe auf der Grundlage des bisherigen Vorbringens zu Recht wegen fehlender Erfolgsaussicht der beabsichtigten Klage (§ 114 Satz 1 ZPO) zurückgewiesen.

Die an den Mitarbeiter der Antragsgegnerin in der Zeit vom 20. März 2003 bis zum 4. Juli 2003 erbrachten Zahlungen in Höhe von insgesamt 10.900,00 € sind nicht nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 1 InsO anfechtbar. Insoweit stellen die von der Antragsgegnerin einvernommenen Geldbeträge auch nicht deshalb eine inkongruente Befriedigung im Sinne des § 131 InsO dar, weil der Insolvenzschuldner unter dem Druck einer in Aussicht gestellten Sperre der Versorgungsleistungen gezahlt hat (vgl. auch Senat, Beschluss vom 31. August 2006, 2 U 3/06). Insoweit können auch nicht die von dem Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätzen zur Anfechtung der während der "kritischen" Zeit im Wege der Zwangsvollstreckung erlangten Sicherungen und Befriedigungen herangezogen werden.

Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut (§ 131 Abs. 1 InsO) kommt es für die Frage der Inkongruenz entscheidet darauf an, ob dem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt worden ist, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte (vgl. auch HK/Kreft, InsO, 4. Auflage 2006, § 131 Rn. 7). Dagegen ist es für die Annahme der Inkongruenz nicht entscheidend, dass der Gläubiger "Druck" auf den Schuldner ausgeübt hat. Vielmehr kann eine unter "Druck" erlangte Leistung auch eine kongruente Befriedigung gewähren. So hat beispielsweise der Bundesgerichtshof die Zahlung eines Sequesters auf fällige Rechnungen nach Androhung einer Stromsperre durch das Elektrizitätsunternehmen nicht als inkongruente Deckung eingestuft und damit einer Anfechtung nach § 30 Nr. 2 KO (nunmehr § 131 InsO) unterworfen. Vielmehr ist er von einer Anfechtung der erlangten Leistung nach § 30 Nr. 1 2. Alt. KO (nunmehr § 130 InsO) ausgegangen, obwohl der Stromversorger dem Sequester keine andere Wahl gelassen hat, als dem Verlangen nach Abdeckung der Rückstände nachzukommen oder auf eine weitere Stromlieferung zu verzichten und den Betrieb einzustellen (BGHZ 97, 87 [96]).

Selbst bei einer Befriedigung, die der Gläubiger im Zusammenhang mit einer Zwangsvollstreckungsmaßnahme erhalten hat, führt der hierdurch "ausgeübte Druck" nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht bereits zu der Annahme der Inkongruenz. Vielmehr ist die Leistung nur dann inkongruent, wenn sie von dem Dreimonatszeitraum des § 131 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 InsO erfasst wird (vgl. z.B. BGH, WM 2002, 1193 [1194]); ansonsten ist sie kongruent (vgl. z.B. BGH, ZIP 2003, 1506 [1508]). Die Inkongruenz leitet der Bundesgerichtshof insoweit unter Bezugnahme auf das Gesetzgebungsverfahren aus der zeitlichen Vorziehung des insolvenzrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes und der damit verbundenen Zurückdrängung des Prioritätsprinzips sowie aus der Erwägung her, dass nach Eintritt der Krise und der damit verbundenen materiellen Insolvenz eine Ungleichbehandlung nicht mehr durch den Einsatz staatlicher Zwangsmittel insolvenzfest erzwungen werden soll (BGHZ 136, 309 [311 ff.] = NJW 1997, 1445 [1446]; BGHZ 157, 242 = NZI 2004, 201 [202]; BGH, NZI 2002, 378; BGH, NZI 2003, 93 [94]; BGH, NZI 2003, 320; BGH, NZI 2004, 690 [691]; vgl. auch HK/Kreft, InsO, 4. Auflage 2006, § 131 Rn. 15; Gerhardt/Kreft, Aktuelle Probleme der Insolvenzanfechtung, 9. Auflage 2005, Rn. 351 f.). Die Anfechtung wegen Inkongruenz ist damit auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen "Druck" durch – für sich zulässige – Maßnahmen der Einzel- oder Gesamtvollstreckung ausgeübt wird (Kirchhof, ZInsO 2004, 1168 [1171]; Kreft, DStR 2005, 1192 [1233]). Die sonstigen unter "Druck" erfolgten Befriedigungen und Sicherungen sind als kongruent zu bewerten, die unter Umständen nach § 130 InsO anfechtbar sind (Kirchhof, ZInsO 2004, 1168 [1171]).

Soweit von der Rechsprechung eine Anfechtung einer unter "Druck" erfolgten Deckungshandlung als inkongruent bejaht worden ist, war nicht die Ausübung des "Drucks" maßgebend, sondern jeweils der Umstand, dass der Konkurs- bzw. Insolvenzgläubiger die Befriedigung oder Sicherung nicht, nicht zu der Zeit oder nicht in der Art verlangen konnte. So hat das OLG Rostock in der auch von dem Antragsteller herangezogenen Entscheidung (ZInsO 2004, 933) eine inkongruente Deckung für den Fall bejaht, dass die Behörde die Zustimmung zu der Übertragung von Bergbaurechten durch den Schuldner an einen Dritten von dem Ausgleich rückständiger Förderabgaben abhängig machte. Entscheidend war insoweit, dass das Bergamt die Erteilung der begehrten Zustimmung nicht von der begehrten Zahlung abhängig machten durfte, da diese nur unter bestimmten gesetzlichen Voraussetzungen versagt werden durfte, die indes nicht vorlagen.

Der Bundesgerichtshof (LM Nr. 1 zu § 30 KO = BB 1952, 868) hat eine inkongruente Deckung für den Fall bejaht, in dem zur Sicherung der Forderungen eines Stromversorgungsunternehmens ein Sicherungsübereignungsvertrag abgeschlossen wurde. Auch insoweit hatte die Gläubigerin etwas erlangt, was sie nicht in der gewährten Art beanspruchen konnte. Der Stromlieferant hatte zwar einen Anspruch auf Vorauszahlung in Höhe des höchsten monatlichen Rechnungsbetrages oder die Hinterlegung einer Sicherheit in doppelter Höhe des voraussichtlichen größten Monatsverbrauchs in bar, in mündelsicheren Wertpapieren oder in einem zu seinem Gunsten verpfändeten Sparkassenbuch, war indes nicht berechtigt, die Lieferung von dem gesonderten Abschluss eines Sicherungsübereignungsvertrages hinsichtlich der von der Schuldnerin produzierten Gasöfen abhängig zu machen.

Keine andere Beurteilung rechtfertigt die von der Beschwerde herangezogene Entscheidung des OLG Rostock (ZInsO 2004, 454). Zwar hat das dortige Berufungsgericht die Inkongruenz in einem Fall bejaht, in dem der Frachtführer von seinem Frachtführerpfandrecht Gebrauch machte, um hierdurch den Ausgleich rückständiger Forderungen zu erhalten. Der Bundesgerichtshof hat, was von der Beschwerde übersehen wird, diese Entscheidung aufgehoben, weil sie "in wesentlichen Punkten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand hält" (so BGH, NZI 2005, 389). Der Bundesgerichtshof hat dann in seinem Urteil im Einzelnen aufgezeigt, aufgrund welcher Erwägung keine Inkongruenz vorlag.

Unter Beachtung dieser Ausführungen kann vorliegend nicht von einer Inkongruenz der streitbefangenen Zahlungen ausgegangen werden. Auch von dem Antragsteller wird nicht geltend gemacht, dass die Antragsgegnerin die jeweiligen Zahlungen auf die aufgelaufenen Rückstände aus den Versorgungsverträgen nicht oder nicht zu der Zeit fordern durfte. Vorliegend besaß, hierauf weist das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend hin, die Antragsgegnerin gegen den Schuldner unstreitig fällige Forderungen. Aufgrund des Rückzahlungsanspruchs war es der Antragsgegnerin auch nicht verwehrt, die rückständigen Zahlungen durch die Mitarbeiter einkassieren zu lassen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Schuldner hiergegen Einwendungen erhoben hätte.

Nur wird ergänzend darauf hingewiesen, dass ein Versorgungsunternehmen unter Beachtung von § 33 Abs. 2 AVBEltV bzw. § 33 Abs. 2 AVBGasV grundsätzlich berechtigt ist, im Falle des Zahlungsverzuges die Versorgung unter näher bestimmten Voraussetzungen einzustellen. Eine solche Einstellung der Versorgung als Ausübung des Zurückbehaltungsrechts ist kein Monopolmissbrauch. Das Versorgungsunternehmen handelt auch nicht schon deshalb rechtsmissbräuchlich, weil dem Kunden durch die Einstellung Schwierigkeiten entstehen. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzukommen, welche die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts als Verstoß gegen die guten Sitten oder als unzulässige Rechtsausübung erscheinen lassen (Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, Kommentar zu den Allgemeinen Versorgungsbedingungen, 1984, § 33 AVBV Rn. 51 m.w.N. aus der Rechtsprechung).

Wieso die vor Eingang des Eröffnungsantrages der J. vom 14. April 2003 bei dem Insolvenzgericht am 17. April 2003 von dem Insolvenzschuldner auf die rückständigen Forderungen der Antragsgegnerin erbrachten Zahlungen keiner Anfechtung nach § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO unterliegen, hat der Einzelrichter mit zutreffenden Erwägungen aufgezeigt. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die angefochtene Entscheidung verwiesen.

Zutreffend hat das Landgericht ebenfalls darauf verwiesen, dass auf der Grundlage des pauschalen Vortrages des Antragstellers nicht davon ausgegangen werden kann, die Antragsgegnerin habe Kenntnis von Umständen gehabt, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zur Zeit der jeweiligen Leistungen schließen lassen. Eine Beweiserhebung durch Vernehmung des insoweit benannten Schuldners würde zu einer unzulässigen Ausforschung führen. Es müssten von dem Zeugen erst die Tatsachen erfragt werden, die nach Auffassung des Antragstellers für die Kenntnis der Antragsgegnerin sprechen. Allein die Kenntnis von dem Umstand, dass der Schuldner gegenüber der Gläubigerin mit seinen Verpflichtungen in Verzug geraten war, rechtfertigt noch die Annahme der Kenntnis von Umständen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit erlauben, zumal der Schuldner die aufgelaufenen Rückstände in Teilbeträgen zurückführte und dadurch seine Verpflichtungen reduzierte.

Zudem fehlt es bisher an einer schlüssigen Darlegung der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners unter Berücksichtigung der jeweils maßgeblichen Anfechtungszeitpunktes (siehe zum Umfang der Darlegungen Senat, NZI 2005, 112). Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nimmt an, dass regelmäßig Zahlungsunfähigkeit vorliegt, wenn die Liquiditätslücke des Schuldners 10 v.H. oder mehr beträgt, soweit nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass diese Lücke innerhalb von drei Wochen (fast) vollständig beseitigt werden kann und den Gläubigern ein solches Zuwarten zuzumuten ist (BGHZ 163, 134 = NZI 2005, 545; NZI 2006, 159 [162]).

Hiervon kann – zu dem jeweils maßgeblichen Zeitpunkt - nicht ausgegangen werden. Insoweit reichen weder die Ausführungen in der Beschwerdeschrift, der Schuldner sei "zumindestens seit September 2002 und fortlaufend bis zu der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen zahlungsunfähig gewesen" noch Hinweis in dem Entwurf der Klageschrift, "zum Zeitpunkt der erlangten Zahlungen sei der Gemeinschuldner bereits objektiv zahlungsunfähig gewesen. Dies ergebe sich bereits aus dem Sachverständigengutacht vom 23. Juli 2003 zum Verfahren 98 IN 128/03. Hieraus ergebe sich, dass der Sachverständige Verbindlichkeiten in Höhe von rund 227.000,00 € feststellte, denen keinerlei liquide Mittel zur Begleichung der Verbindlichkeiten gegenüberstanden." Das von dem Antragsteller im Juli 2003 erstattete Gutachten bezieht – auftragsgemäß – nicht auf die hier jeweils maßgeblichen Zeitpunkte, sondern nimmt zu der Frage Stellung, ob zum Zeitpunkt des Berichtsdatums die Voraussetzungen für eine Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Insolvenzschuldners - der von dem Antragsteller häufig benutzte Begriff des "Gemeinschuldners" ist der Insolvenzordnung fremd – vorlag.

Zudem fehlen, worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat, konkrete Angaben, die die Annahme einer Kenntnis der Beklagten von der Zahlungsunfähigkeit oder von Umständen rechtfertigen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen lassen (§ 130 Abs. 2 InsO). Allein der Umstand, dass sich der Schuldner seit Oktober 2001 mit den Zahlungen an den Energieversorgungsunternehmen in Rückstand geraten war und Zahlungen durch die Mitarbeiter der Antragsgegnerin einkassierte werden mussten, rechtfertigt noch nicht die Annahme, der Antragsgegnerin seien "alle Umstände bekannt gewesen, die auf eine Zahlungsunfähigkeit rückschließen lassen." Vielmehr spricht der Umstand, dass der Schuldner über Monate hinweg, jeweils in regelmäßigen in wöchentlichen Abständen noch Ratenzahlungen erbrachte, gerade gegen eine entsprechende Kenntnis.

Die vorstehenden Ausführungen gelten auch für die nach dem Eröffnungsantrag bis zum 4. Juli 2003 und damit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. August 2003 erbrachten Zahlungen in Höhe von 4.400,00 €. Auch insoweit werden auf der Grundlage des bisherigen Vorbringens die Voraussetzungen einer Anfechtung nach § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht hinreichend dargetan. Es fehlt ein schlüssiger Vortrag des Antragstellers dazu, dass die Antragsgegnerin in diesem Zeitraum die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners bekannt war oder – was ebenfalls ausreicht – sie zumindest den Eröffnungsantrag kannte. Die Antragsgegnerin beruft sich darauf, sie habe bis zum Ablesen der Zähler - zum 1. September 2003 - keine Kenntnis von dem Insolvenzantrag gehabt.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers erfüllen die streitbefangenen Zahlungen nicht den Anfechtungstatbestand des § 133 Abs. 1 InsO. Nach dieser Vorschrift ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten 10 Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen, anfechtbar, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

Vorliegend kann – worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat - auf der Grundlage des Vorbringens des Antragstellers nicht davon ausgegangen werden, dass der Schuldnerin die Zahlungen an die Antragsgegnerin mit dem Vorsatz vornahm, diese Gläubigerin zu bevorzugen und zugleich eine Benachteiligung der übrigen Gläubiger in Kauf zu nehmen. Insoweit einmal kommt es auf den Zeitpunkt der jeweiligen Rechtshandlung an. Es sind keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass es dem Schuldner bei jeder Zahlung mehr um die Vereitelung der Ansprüche anderer Gläubiger als um die Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten ging. Die Umstände sprechen vorliegend dafür, dass es dem Schuldner mit den Zahlungen entscheidend auf die Erfüllung der Verbindlichkeiten ankam, um so die Aufrechterhaltung der Versorgung mit Strom, Wasser und Gas zu sichern. Nur konnte sie die Gaststätte weiter betreiben.

Eine Kostenentscheidung ist im Hinblick auf § 127 Abs. 4 ZPO nicht veranlaßt.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 und 3 ZPO) sind nicht gegeben.