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Gründe

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1.

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Der Senat weist die Berufung durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurück. Dass und warum die Berufung des Klägers keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO), ist durch den Senat im Einzelnen in dem den Parteien bekannten Beschluss vom 2. November 2006 dargelegt worden. Hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Der Senat hält hieran auch nach erneuter Beratung und unter Berücksichtigung der Stellungnahme des Klägers vom 24. November 2006 fest. Diese veranlasst keine abweichende Beurteilung.

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Aus den im Hinweisbeschluss dargelegten Gründen kommt eine Anfechtung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 bzw. Nr. 2 InsO nicht in Betracht. Entgegen der Auffassung des Klägers hat sich der Bundesgerichtshof – soweit ersichtlich – mindestens zweimal mit der Frage der rechtlichen Bewertung einer Leistung an einen Energieversorger unter dem Eindruck einer angedrohten Liefersperre befasst. In der im Jahre 1952 veröffentlichten Entscheidung (LM Nr. 1 zu § 30 KO = BB 1952, 868) hat der Bundesgerichtshof die Inkongruenz und damit die Anfechtbarkeit der erlangten Zahlung nicht mit der von einer Einstellung der Versorgungsleistung ausgehenden Drucksituation begründet. Vielmehr hat er ausschließlich darauf abgestellt, dass der damalige Anfechtungsgegner, ein Stromversorger, die Fortsetzung der Lieferung mit Energie von einer Sicherung abhängig gemacht hatte, die er in dieser Art und Weise nicht beanspruchen durfte. In der in BGHZ 97, 87 veröffentlichten Entscheidung hat der Bundesgerichtshof das Vorliegen einer kongruenten Deckung bejaht, obwohl eine Stromsperre konkret angedroht worden war. Hätte bereits die in dem dortigen Verfahren unstreitige Druckausübung eine Anfechtungsmöglichkeit wegen Inkongruenz der erhaltenen Leistung begründet, hätte das Revisionsgericht sicherlich eine Anfechtung (auch) aufgrund dieses Gesichtspunkts bejaht.

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Unzutreffend ist die Auffassung des Klägers, die von dem Senat zitierten Äußerungen von Kreft (DStR 2005, 1232 [1233] und Kirchhof (ZInsO 1168, 1171) überzeugten nicht, weil diese "ohne weitere Argumentation eine Einschränkung der Insolvenzanfechtung auf den Fall der Drohung mit staatlicher Vollstreckung propagieren." Dabei wird übersehen, dass Kreft und Kirchhof sich letztlich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes stützen. Dessen für Fragen des Insolvenzrechts zuständiger 9. Zivilsenat hat die Inkongruenz einer "Druckzahlung" nur bei einer in den letzten drei Monaten vor dem Eröffnungsantrag im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgten Befriedigung bejaht. Begründet wird diese Auffassung in Anschluss an die Kommentierung von Henckel in Jaeger/Henckel, KO, 9. Auflage 1997, § 30 Rn. 232 ff. mit der zeitlichen Vorziehung des insolvenzrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes und der damit verbundenen Zurückdrängung des Prioritätsprinzips sowie mit der Erwägung, dass nach Eintritt der Krise und der damit verbundenen materiellen Insolvenz eine Ungleichbehandlung nicht mehr durch den Einsatz staatlicher Zwangsmittel insolvenzfest erzwungen werden soll.

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Tragender Gesichtspunkt für die Anfechtbarkeit ist dabei nicht die mit dem hoheitlichen Zwang verbundene Einwirkung des Gläubigers auf die Willensfreiheit des Schuldners. Die Tatsache der Druckausübung als solche begründet weder die Inkongruenz, noch lässt diese auf den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz schließen (Bork, Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts, 2006, Kap. 5 Rn. 37). So besteht auch bei einer außerhalb des kritischen Zeitraums durchgeführten Vollstreckungsmaßnahme für den Schuldner eine entsprechende Drucksituation; dies führt indes nach der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht zu der Annahme einer Inkongruenz. Maßgeblich ist vielmehr, dass innerhalb des kritischen Zeitraums die Befugnis der Gläubiger, mit Hilfe hoheitlicher Zwangsmittel eine rechtsbeständige Sicherung oder Befriedigung der eigenen fälligen Forderungen zu verschaffen, hinter dem Schutz der Gläubigergesamtheit zurücktritt, wenn für die Gesamtheit der Gläubiger nicht mehr die Aussicht besteht, aus dem Vermögen des Schuldners volle Deckung zu erhalten (so z.B. Gerhardt/Kreft, Aktuelle Probleme der Insolvenzanfechtung, 10. Auflage 2006, Rn. 421 f. m.w.N.; Mohrbutter/Ringstmeier, Handbuch der Insolvenzverwaltung, 8. Auflage 2007, § 9 Rn. 128). In der kritischen Zeit hat der Gläubiger kein Recht mehr, sich mit Hilfe der Einzelzwangsvollstreckung eine Befriedigung zu verschaffen (Bork, aaO, Kap. 5 Rn. 32). Entsprechend sieht auch § 88 InsO bzw. § 312 Abs. 1 Satz 3 InsO i.V.m. § 88 InsO vor, dass in dem Zeitraum von einem bzw. im Verbraucherinsolvenzverfahren von 3 Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine durch Zwangsvollstreckung erlangte Sicherung an dem zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögen des Schuldners mit der Eröffnung des Verfahrens unwirksam wird.

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2.

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Die Annahme der Berufung ist trotz fehlender Erfolgsaussicht ebenso wenig aus einem der Gründe des § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3 ZPO veranlasst, wie der Senat ebenfalls in dem Hinweisbeschluss dargelegt hat. Der Bundesgerichtshof hat – wie vorstehend aufgezeigt - zu der hier streitentscheidenden Frage bereits Stellung genommen.

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Die von dem Kläger herangezogene Entscheidung des OLG Rostock (ZInsO 2004, 933) befasst sich nicht primär mit der Frage der Androhung einer Liefersperre. Vielmehr ist die Entscheidung zu einem Sachverhalt ergangen, bei dem die Behörde die Zustimmung zu einer an sich zu erteilenden Genehmigung von der Begleichung rückständiger Abgaben abhängig gemacht hat. Maßgeblicher Gesichtspunkt für die Annahme der Inkongruenz ist nach Auffassung des Senats dabei nicht der Umstand der Druckausübung, sondern dass die dortige Anfechtungsgegnerin bei einer wertenden Betrachtungsweise die Leistung nicht in der Art und Weise verlangen durfte.

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Versteht man die Entscheidung des Oberlandesgerichts Rostock mit dem Kläger dahingehend, dass bereits die Beeinflussung der Entschließungsfreiheit durch Druck die Annahme der Inkongruenz rechtfertigen soll, dann steht das Urteil im Widerspruch zur gefestigten obergerichtlichten Rechtsprechung. In diesem Fall besteht ebenfalls keine Notwendigkeit, eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 2. Alt. ZPO herbeizuführen. Da die Vorschrift nur eingreift, wenn Fehler in einem Berufungsurteil die Rechtsprechung im Ganzen berühren, und gerichtliche Missgriffe im Einzelfall ihre Anwendung nicht zu rechtfertigen vermögen, können unterschiedliche Ergebnisse zweier Berufungsurteile für sich allein die Zulassung der Revision nicht rechtfertigen; dies gilt selbst dann, wenn – was hier nicht der Fall ist – beiden Urteilen ein völlig identischer Sachverhalt zu Grunde lag (BGH, BGHR 2004, 59 [60] m.w.N.).

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Der Senat hat auch keine Möglichkeit, von dem Verfahren der Zurückweisung der Berufung durch Beschluss Abstand zu nehmen. § 522 Abs. 2 ZPO räumt dem Berufungsgericht kein Handlungsermessen ein. Vielmehr besteht bei Vorliegen der Voraussetzung des § 522 Abs. 2 ZPO die gesetzliche Verpflichtung, die Berufung durch Beschluss zurückzuweisen.

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3.

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Die Kostenentscheidung beruht auf den § 97 Abs. 1 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 14.308,95 €