1

Gründe:

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Der Antrag auf Ablehnung des Sachverständigen Prof. Dr. G ist unzulässig.

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Der Senat ist zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch nicht zuständig, da der Sachverständige im Berufungsverfahren weder ernannt noch angehört worden ist.

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Gemäß § 406 Abs. 2 und 4 ZPO ist das Gericht, von dem der Sachverständige ernannt ist, für die Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch zuständig, also in der Regel das Prozessgericht erster Instanz , auch wenn ein Urteil bereits ergangen und Rechtsmittel eingelegt ist (h. M., vgl. BayObLG München, FamRZ 1997, 1288; Zöller-Greger, ZPO, 26. Auflage, § 406 Rz 10; Musielak-Huber, Kommentar zum Zivilprozessrecht, 5. Aufl. § 406 Rz 12, 15; Damrau in Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 2. Aufl., § 406 Rz 12 m.w.N.; a.A. OLG Koblenz, OLGR 2000, 442). Die Anhängigkeit in der Rechtsmittelinstanz ändert mithin weder die Zuständigkeit des Gerichts, bei dem das Ablehnungsgesuch anzubringen ist, noch nimmt es diesem die Befugnis zur Entscheidung darüber (§ 406 Abs. 4 ZPO).

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Über ein Ablehnungsgesuch gegen einen Sachverständigen, der bereits im selbständigen Beweisverfahren ernannt worden ist, hat gemäß § 492 Abs. 1, 406 Abs. 2 und 4 ZPO ebenfalls grundsätzlich das Gericht, das ihn ernannt hat, zu entscheiden (h.M., vgl. OLG München, NJW 1984, 1048; Müller, NJW 1982, 1961, 1965f.; Schulze, NJW 1984, 1019 f.; Musielak – Huber, aaO, § 490 Rz 5; Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl, § 406 Rz 6 und § 487 Rz 5, 6 m.w.Nachw.).

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Ist wie hier, das Beweisverfahren beendet, geht die Zuständigkeit zur Entscheidung über ein danach gestelltes und auf neu entstandene oder neu bekannt gewordene Tatsachen gestütztes Ablehnungsgesuch vom Gericht des Beweisverfahrens auf das Gericht der Hauptsache über (vgl. die vorgenannten Nachweise). Dies ist das Prozessgericht erster Instanz, wenn in erster Instanz die Beweisaufnahme des selbständigen Beweisverfahrens gemäß § 493 ZPO benutzt wird und damit einer Beweisaufnahme im Urteilsverfahren gleichsteht (vgl. Thomas/Putzo, aaO, § 493 Rz 1). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, da sich die Parteien in erster Instanz auf das Gutachten berufen haben und auch das Landgericht in seinen Entscheidungsgründen das Gutachten verwertet hat (S. 11 ff. des Urteils). Die dadurch nach Abschluss des Beweisverfahrens begründete Zuständigkeit des Prozessgerichts erster Instanz entspricht derjenigen des § 406 Abs. 2 ZPO. Sie besteht - wie oben ausgeführt - gemäß § 406 Abs. 2 ZPO fort, wenn bereits Urteil ergangen und Rechtsmittel eingelegt ist. Denn Verfahren und Entscheidung richten sich auch im Fall der Ablehnung eines Sachverständigen aus dem Beweisverfahren allein nach § 406 ZPO (vgl. Musielak – Huber, aaO, § 490 Rz 5).