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Gründe:

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Der Antrag des Klägers, ihm zur Verteidigung gegen die - inzwischen zurückgenommene - Berufung der Beklagten Prozesskostenhilfe zu bewilligen, kann nicht stattgegeben werden, weil die beabsichtigte Rechtsverteidigung nach dem Verfahrensstand im Zeitpunkt der Antragstellung mutwillig war (§ 114 ZPO).

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Zwar ist nach § 119 Abs.1 Satz 2 ZPO im Berufungsverfahren nicht zu prüfen, ob die Rechtsverteidigung mutwillig erscheint, wenn, was hier der Fall ist, der Gegner das Rechtsmittel eingelegt hat. Diese Prüfungsbeschränkung kann jedoch nicht ausnahmslos gelten. Sie beruht zum einen darauf, dass das Urteil der Vorinstanz eine Vermutung dafür begründet, dass die Verteidigung desjenigen, der in der Vorinstanz obsiegt hat, Aussicht auf Erfolg hat. Wo diese Vermutung nicht gerechtfertigt ist, findet § 119 Abs.1 S.2 ZPO keine Anwendung (vgl. die Nachweise bei Zöller/Phillipi, ZPO, 25. Aufl., § 119 Rdn. 56). Nichts anderes gilt, wenn die zweite Annahme, auf der die Regelung des § 119 Abs.1 Satz 2 ZPO beruht, nämlich dass die Verteidigung im Rechtsmittelverfahren notwendig ist, nicht vorliegt, und eine Partei, die die Kosten des Rechtsstreits selbst zu tragen hätte, unzweifelhaft von der Beauftragung eines Prozessbevollmächtigten für das Berufungsverfahren abgesehen hätte.

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Dies ist hier der Fall: Nach Zugang des Hinweisbeschlusses des Senats vom 23.12.2005, in dem die Beklagte darauf hingewiesen worden war, dass der Senat beabsichtigt, ihre Berufung durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, hätte eine wirtschaftlich denkende Partei weiter abgewartet, ob es zur Durchführung des streitigen Berufungsverfahrens kommt oder - dem Hinweisbeschluss entsprechend - zur Zurückweisung der Berufung durch Beschluss bzw. - wie hier geschehen - zur Rücknahme der Berufung. Statt dessen hat sich der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte des Klägers unmittelbar, nachdem ihm der Hinweisbeschluss des Senats zugegangen war, nunmehr auch für das Berufungsverfahren bestellt.