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G r ü n d e

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I.

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Der Kläger nimmt den Beklagten auf Schadensersatz wegen einer angeblichen Schlechterfüllung des zwischen den Parteien geschlossenen Anwaltsvertrags in Anspruch.

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Der Beklagte vertrat den Kläger, der Steuerberater ist, in einem Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Köln, dem ein Rechtsstreit beim Landgericht Aachen – Az. 11 O 42/00 – vorangegangen war, in dem der Kläger Herrn Rechtsanwalt T. ebenfalls wegen Schlechterfüllung zweier Mandate betreffend finanzgerichtliche Verfahren in Anspruch genommen hatte.

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In der mündlichen Verhandlung im Verfahren erster Instanz unterbreitete das Gericht den Parteien einen Vergleichsvorschlag, nachdem der dortige Beklagte bzw. die hinter diesem stehende Haftpflichtversicherung einen Betrag in Höhe von 55.000 DM an den Kläger zahlen sollte. Der Kläger lehnte diesen Vorschlag mit der Begründung ab, dass die Vergleichssumme zu gering bemessen sei.

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Am 21.2.2001 erging daraufhin ein klageabweisendes Urteil. Im Hinblick auf das eine Mandat (Verfahren 5 K 3416/90 FG Köln) begründete das Landgericht seine Entscheidung damit, dass es sowohl an der haftungsausfüllenden Kausalität als auch an der substantiierten Darlegung eines Schadens fehle. Hinsichtlich des anderen Mandates (Verfahren 2 K 1918/93 FG Köln) verneinte das Landgericht bereits das Vorliegen einer Pflichtverletzung und stellte im übrigen darauf ab, dass auch insoweit ein Schaden nicht ausreichend dargelegt sei.

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Der Kläger beauftragte den Beklagten mit der Durchführung der Berufung. Der erkennende Senat wies in der mündlichen Verhandlung am 18.12.2001 darauf hin, dass die Berufung mit Risiken verbunden sei und unterbreitete den dortigen Parteien sodann eine Vergleichsvorschlag, wonach der damalige Beklagte, Rechtsanwalt T., an den Kläger einen Betrag von 60.000 DM nebst 6% Zinsen ab dem 15.2.2000 zahlen sowie 1/6 der Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs tragen sollte. Die Parteien erklärten zu Protokoll, dass sie dem Senat bis zum 15.1.2002 mitteilen würden, ob der vorgeschlagene Vergleich protokolliert werden könne.

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Mit Schreiben vom 28.12.2001 unterrichtete der Beklagte den Kläger über den Verlauf der Berufungsverhandlung und nahm hierzu Stellung. Er teilte ihm mit, dass der Senat wie auch das Landgericht einerseits bezweifle, dass die haftungsausfüllende Kausalität gegeben sei und andererseits eine Pflichtverletzung des damaligen Beklagten nicht festgestellt werden könne, weil dieser behauptet habe, ein Schreiben des Finanzamtes, in dem dieses die mangelnde Präzision der vorgelegten Berechnungsgrundlagen bemängelt habe, mit dem Kläger besprochen zu haben, und dies vom Kläger nicht widerlegt worden sei. Der Beklagte führte weiter aus, dass er dem heftig widersprochen habe, da es sich um den Beweis einer negativen Tatsache handele, der nicht zu führen sei.

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Weiter bat der Beklagte Bezug nehmend auf ein vorangegangenes Telefonat um schriftliche Bestätigung, dass der Kläger den Vergleichsvorschlag nicht annehmen wolle. Hierzu äußerte sich der Kläger mit Schreiben vom 7.1.2002, in dem er es als völlig unverständlich ansah, dass er beweisen müsse, dass das von dem damaligen Beklagten behauptete Gespräch nicht stattgefunden habe. Sodann schrieb er: "Gibt es eine Möglichkeit, das Gericht doch noch zu überzeugen oder bleibt uns wirklich nur die Revision? Mit dem Vergleichsvorschlag des Senats bin ich auf jeden Fall nicht einverstanden, lieber verpulvere ich noch mehr Geld, um vielleicht die Versicherung doch noch in die Knie zu zwingen".

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Dieses Schreiben beantwortete der Beklagte mit Schreiben vom 9.1.2002, in dem es auszugsweise heißt:

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"[...] Die hinter dem Beklagten stehende Berufshaftpflichtversicherung ist bereit, einen Betrag von DM 60.000 DM nebst 6% Zinsen seit dem 15.2.2000 an Sie zu zahlen. Die Zinsen beliefen sich auf ca. DM 7.200,00, so dass sich insgesamt ein Betrag von rund DM 67.200,00 ergibt.

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Von den Kosten des Rechtsstreits sollten Sie 5/6 und die Beklagte 1/6 tragen.

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Unter Bezugnahme auf Ihr soeben bei uns eingegangenes Schreiben vom 7.1.2002 gehen wir davon aus, dass Sie auch mit dem etwas modifizierten Vergleichsvorschlag der Beklagten nicht einverstanden sind. Sollten wir dies falsch sehen, bitten wir um einen kurzfristigen Hinweis.

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In der mündlichen Verhandlung vom 18.12.2001 haben wir den Senat bereits auf seine unzutreffende Auffassung zur Beweislast hingewiesen. Nach Beratung hat der Senat insoweit wohl seine Auffassung revidiert und bekanntlich den Parteien einen Vergleich vorgeschlagen.

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Mit der Ablehnung des Vergleichs könnte nochmals auf diesen Punkt eingegangen werden. Eine weitere Möglichkeit, den Senat zu überzeugen, sehe ich nicht. Ansonsten bleibt nur die Revision. [...]"

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Der Kläger erklärte sich mit dem Vergleichsvorschlag nicht einverstanden. Mit Urteil vom 5.2.2002 wies das Oberlandesgericht Köln die Berufung zurück.

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Der Kläger beauftragte sodann Rechtsanwalt Dr. Q. mit der Durchführung des Revisionsverfahren. Die Revision wurde unter dem 14.3.2002 eingelegt, unter dem 20.8.2002 begründet und mit Beschluss vom 18.3.2004 nicht zur Entscheidung angenommen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung und die Revision im Ergebnis keine Aussicht auf Erfolg habe. Hierzu führte der BGH unter anderem aus, dass den Kläger die Beweislast getroffen habe, soweit er geltend gemacht habe, die Pflichtverletzung des dortigen Beklagten habe in einem Unterlassen gebotener Hinweise und Belehrungen bestanden.

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Der Kläger macht als Schadensersatz nunmehr den Vergleichsbetrag in Höhe von (60.000 DM =) 30.677,40 € nebst Zinsen geltend sowie die Gerichtskosten und Anwaltskosten für das Revisionsverfahren in Höhe von 4.057,68 € und 2.712,00 €. Hinzu kommt der Anteil der Kosten des Verfahrens in der zweiten Instanz, der nach dem Vergleich vom dortigen Beklagten zu tragen gewesen wäre, nämlich (28.058,98 € x 1/6 =) 4.676,50. Insgesamt ergibt sich daraus ein Klagebetrag von 42.123,58 €.

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Er hat geltend gemacht, aufgrund der vom Beklagten erteilten Hinweise sei er davon ausgegangen, in der Revisionsinstanz ein besseres Ergebnis – eventuell auch durch Abschluss eines günstigeren Vergleiches – erzielen zu können. Wäre er darauf hingewiesen worden, dass ein erhebliches Risiko bestehe, dass die Revision – eventuell sogar durch Nichtannahmebeschluss – erfolglos sein werde, hätte er das Vergleichsangebot des seinerzeitigen Beklagten über 60.000,00 DM angenommen.

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Der Kläger hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an ihn 45.621,70 € (rechnerisch richtig: 42.123,58 €) nebst 6 % Zinsen aus 30.677,40 € seit dem 05.02.2000 zu zahlen.

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Der Beklagte hat

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Klageabweisung beantragt.

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Er hat eine Pflichtverletzung in Abrede gestellt. Der Kläger habe seinerzeit den Vergleichsvorschlag des Senates in Kenntnis aller Umstände nicht akzeptiert.

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Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht der Klage in Höhe von 42.123,58 € stattgegeben. Auf die tatsächlichen Feststellungen in seinem Urteil wird Bezug genommen. Mit der Berufung erstrebt der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Er macht geltend:

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Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei ihm eine Pflichtverletzung nicht anzulasten. Die Verpflichtung des Beklagten habe sich darauf beschränkt, den Kläger über das Risiko zu belehren, das mit der Fortführung des Prozesses verbunden gewesen sei. Über die mangelnden Erfolgsaussichten seines damaligen Prozesses sei der Kläger vor Erteilung des Revisionsauftrages vielfach belehrt worden; er sei sich deshalb des hohen Risikos der weiteren Prozessführung bewusst gewesen (Berufungsbegründung Seite 10 ff., Bl. 134 ff. d.A.). Auch die Kausalität zwischen der behaupten Pflichtverletzung und dem vom Kläger geltend gemachten Schaden sei zu verneinen. Der Beklagte habe dem Kläger den Abschluss des zuletzt vorgeschlagenen Vergleiches dringend angeraten. Der Kläger sei aber "beratungsresistent" gewesen. Die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens greife im Streitfall nicht ein (Seite 14 ff., Bl. 138 ff). Außerdem beanstandet der Beklagte die Schadenshöhe (Seite 16 f., Bl. 114 f. d.A.).

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Er beantragt,

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1. unter teilweiser Änderung des Urteils 30 O 381/04 des Land- gerichts Köln vom 23.06.2005 den Kläger mit der Klage – insgesamt– abzuweisen,

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2. hilfsweise, die Sache unter Aufhebung des Urteils 30 O 381/04 des Landgerichts Köln vom 23.06.2005 und des ihm zugrunde liegenden Verfahrens an das Landgericht Köln zurückzuverweisen.

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Der Kläger beantragt

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Zurückweisung der Berufung.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil (Einzelheiten: Berufungserwiderung Seite 2 ff., Bl. 158 ff. d.A.).

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Akte und der Beiakte 11 O 42/00 Landgericht Aachen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

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II.

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Das zulässige Rechtsmittel des Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht dem Kläger gegen den Beklagten ein Anspruch auf Schadenersatz wegen eines angeblichen Beratungsfehlers nicht zu. Der Beklagte hat seine anwaltlichen Beratungspflichten aus dem Anwaltvertrag mit dem Kläger nicht verletzt. Außerdem fehlt es an der erforderlichen – haftungsausfüllenden – Kausalität zwischen der vom Kläger behaupteten Pflichtverletzung und dem Eintritt des mit der Klage geltend gemachten Schadens.

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Im einzelnen:

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1.

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Der Beklagte hat die ihn aus dem Mandatverhältnis mit dem Kläger treffenden anwaltlichen Beratungspflichten entgegen der Auffassung des Klägers nicht verletzt. Der Kläger hat nicht darüber im Unklaren sein können, dass bei Ablehnung des im Vorprozess vom Senat unterbreiteten Vergleichsvorschlages und Durchführung des Revisionsverfahrens das erhebliche Risiko eines endgültigen Prozessverlustes bestand. Das – überwiegende – Risiko, dass eine Klage gegen Herrn Rechtsanwalt T. im Vorprozess nicht erfolgreich werde sein können, hat dem Kläger schon vor Beginn dieses Vorprozesses vor Augen stehen müssen. Schon Rechtsanwalt W., der seinerzeit vorprozessual mit der Angelegenheit befasst war, ist nach eingehender Prüfung der Sach- und Rechtslage seinerzeit zu dem Ergebnis gekommen, es bestehe eine Erfolgsaussicht von kaum mehr als 25 % (Schreiben vom 22.10.1999, Bl. 1 ff, 5 des Anlagenheftes). Diese Einschätzung einer nur geringen Erfolgsaussicht hat sich dann durch das klageabweisende Urteil des Landgerichts im Vorprozess bestätigt. Gleiches gilt dann auch für den Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung des damaligen Berufungsverfahrens (Bl. 248 der Beiakte). Auch dem sich anschließenden Vergleichsvorschlag des Senates hat der Kläger nichts anderes entnehmen können, als dass der Senat die Erfolgsaussicht seiner damaligen Berufung auch in Ansehung der Einwände seines damaligen Prozessbevollmächtigten, des jetzigen Beklagten, als nur gering ansehe; die Vergleichssumme betrug damals nur 60.000,00 DM, dies angesichts einer Klageforderung von über 350.000,00 DM und eines Vergleichsangebotes der damaligen Gegenseite von 75.000,00 DM (vgl. Schreiben des Beklagten vom 28.12.2001, Seite 2, Bl. 16 des Anlagenheftes). Auch aus dem Schreiben des Beklagten vom 09.01.2002 (Bl. 19 des Anlagenheftes) ergibt sich keine günstigere Bewertung des Prozessrisikos. Denn dort hat der Beklagte die Revision nur als "verbleibende Möglichkeit" bezeichnet für den Fall, dass ein Vergleich nicht zustande komme und die Berufung dann erfolglos sei. Ausdrücklich heißt es dort, eine weitere Möglichkeit den Senat zu überzeugen, bestehe nicht.

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Im übrigen würde es jedenfalls an einem Verschulden des Beklagten fehlen. Auch der später mit der Durchführung der Revision beauftragte Rechtsanwalt Dr. Q. hat den Rechtsstandpunkt des Senats, wie dieser in der mündlichen Verhandlung und dann im Urteil zum Ausdruck gekommen war, für angreifbar gehalten und einer Revision des Klägers Erfolgsaussicht zugemessen. Wenn der Beklagte zuvor bei der von ihm vorgenommenen Prüfung der Sach- und Rechtslage zum gleichen Ergebnis gekommen ist, dann kann ihm das jedenfalls nicht als schuldhaftes Fehlverhalten angelastet werden.

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2.

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Im übrigen fehlt es auch an der erforderlichen haftungsausfüllenden Kausalität zwischen der vom Kläger behaupteten Verletzung von Beratungspflichten und dem Eintritt des mit der jetzigen Klage geltend gemachten Schadens. Voraussetzung eines Schadensersatzanspruches wäre nämlich, dass davon ausgegangen werden müsste, dass der Kläger im Falle einer – noch – weitergehenden Beratung durch den Beklagten den im Vorprozess unterbreiteten Vergleichsvorschlag letztlich angenommen hätte.

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Davon kann aber nicht ausgegangen werden.

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Bei Regressansprüchen wegen fehlerhafter anwaltlicher Beratung gilt zwar grundsätzlich eine Vermutung des beratungsgerechten Verhaltens (vgl. zuletzt BGH NJW-RR 2005, 784, 785 l. Sp.), wonach davon auszugehen ist, dass der Beratene einem sachgerechten Rat in der Regel folgen wird.

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Diese Vermutung ist aber im Streitfall widerlegt.

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a.)

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Entgegen der Ansicht des Beklagten ergibt sich das allerdings nicht schon daraus, dass dem Kläger seinerzeit zwei Handlungsalternativen zur Verfügung gestanden haben, nämlich entweder den vorgeschlagenen Vergleich abzuschließen oder darauf zu hoffen, dass ihm entweder noch der Senat oder – notfalls – der BGH zu einem günstigeren Ergebnis verhelfen werde (so der Beklagte Bl. 139 d.A.).

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes greift die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens nur ein, wenn bei vertragsgemäßer Beratung aus damaliger Sicht des Mandanten vernünftigerweise nur eine Entscheidung nahe gelegen hätte (BGH a.a.O. m.N.).

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Im Streitfall gab es aber nur eine vernünftige Entscheidung, wie der Beklagte selbst ausführt: nämlich die, den vorgeschlagenen Vergleich anzunehmen (so der Beklagte selbst Bl. 139 unten d.A.), da eine ernstliche Aussicht nicht bestanden hat, dass der Kläger bei weiterer Durchführung des Vorprozesses ein günstigeres Ergebnis erzielen konnte. Danach ist entgegen der Auffassung des Beklagten die vorgenannte Ausnahme von der Vermutung beratungsgerechten Verhaltens hier nicht einschlägig.

49

b.)

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Die vorgenannte Vermutung ist vielmehr angesichts der Umstände des Streitfalles und des Vorprozesses widerlegt.

51

Der Kläger hat vor und während des gesamten Vorprozesses, insbesondere nach der Berufungsverhandlung vor dem Oberlandesgericht seine Augen vor dem ihm mitgeteilten erheblichen Prozessrisiko verschlossen:

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Er war, wie der Beklagte vom Kläger unbestritten vorträgt, vorprozessual und während des Vorprozesses mehrfach auf die geringen Erfolgsaussichten seiner Rechtsverfolgung hingewiesen worden (Bl. 136 d.A., unstreitig). Das hatte ihn zu keiner Zeit davon abgehalten, seine damals geltend gemachten vermeintlichen Ansprüche weiter zu verfolgen. Im Verhandlungstermin des Senates vom 18.12.2001 hatte der Senat den jetzigen Beklagten "auf die Risiken der Berufung" hingewiesen (Bl. 5 d.A.). Davon hat der Kläger durch den Terminsbericht des Beklagten erfahren. Darüber hinaus hatte der Senat, was im Protokoll nicht zum Ausdruck gebracht ist, die Rücknahme der Berufung nahegelegt (Bl. 27, 130 d.A.) Auch davon wusste der Kläger. Anschließend hatte der Senat dann einen Vergleichsvorschlag gemacht (Bl. 5 R), nach dessen Inhalt ebenfalls deutlich war, dass der Senat dem Klagebegehren keine wesentliche Erfolgsaussicht beimaß und bei Ablehnung des Vergleichsvorschlags mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Zurückweisung der Berufung zu erwarten stand .

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Gleichwohl lehnte der Kläger nach Übersendung des Terminsberichts durch den Beklagten den Vergleichsvorschlag dann kategorisch ab; lieber "verpulvere" er noch mehr Geld, um vielleicht die Versicherung doch noch in die Knie zu zwingen ( Schreiben vom 7.1.2002, Bl. 28 d.A. und Anlagenhefter 18). Auch auf den Hinweis des Beklagten, über ein erneutes Aufgreifen der damals diskutierten Frage zur Beweislast hinaus bestehe keine weitere Möglichkeit, den Senat zu überzeugen (Bl. 6 d.A.), ist der Beklagte bei seiner Auffassung geblieben. Bei dieser Sachlage ist kein Raum für die Annahme, bei noch deutlicheren Hinweisen des Beklagten wäre der Kläger von der Haltung, die er bis dahin durchgängig eingenommen hatte, schließlich doch noch abgewichen. In solchen Fällen ist auch kein Raum mehr für eine Vermutung beratungsgerechten Verhaltens. Den Beweis der haftungsausfüllenden Kausalität vermag der Kläger daher nicht zu führen.

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Dem weiteren Vorwurf des Klägers, der Beklagte habe ihn nicht darauf hingewiesen, dass der Bundesgerichtshof nach damaligem Recht eine Revision durch Nichtannahmebeschluss zurückweisen konnte, ist entgegenzuhalten, dass nicht ersichtlich ist, dass das Ergebnis des Vorprozesses anders gewesen wäre als das tatsächlich eingetretene, wenn der Bundesgerichtshof von dieser Möglichkeit abgesehen und nach mündlicher Verhandlung durch Urteil entschieden hätte. Auch dann wäre die Revision zurückgewiesen worden. Und die Versicherung des damaligen Beklagten hätte nach entsprechenden Hinweisen des BGH in einer mündlichen Verhandlung keine Veranlassung mehr gehabt, irgendeinen Vergleich mit dem Kläger abzuschließen.

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Der Berufung des Beklagten hat deshalb der Erfolg nicht versagt werden können.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 ZPO). Weder weicht der Senat von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes ab, noch erfordert die Rechtssache wegen grundsätzlicher Bedeutung eine Befassung des Revisionsgerichtes.

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Streitwert des Berufungsverfahrens: 42.123,58 €.

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Der Streitwert für das Verfahren vor dem Landgericht wird ebenfalls auf 42.123,58 € festgesetzt, da ausweislich der Klagebegründung der höhere Betrag des Klageantrags auf einem offensichtlichen Additionsfehler beruht, so dass der rechnerisch richtige Betrag von 42.123,58 € für Klageantrag und Streitwert maßgebend ist.