Oberlandesgericht Köln, 18 U 168/03

G r ü n d e:

Die Klägerin, ein sich u.a. mit der Durchführung von Promotions- und Werbemaßnahmen befassendes Unternehmen, nimmt den Beklagten, der von 1997 bis Juli 2001 einer ihrer Gesellschafter und Mitgeschäftsführer war, auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 81.971,51 € in Anspruch, den sie als Ausgleich für die Inanspruchnahme von Leistungen ihrer Mitarbeiter im Jahr 2000 und im 1. Halbjahr 2001 durch die Einzelfirma des Beklagten geltend macht.

Dem liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

Der Beklagte war Inhaber eines einzelkaufmännischen Unternehmens, welches sich mit dem Unternehmensgegenstand der Klägerin entsprechenden Aufgaben befasste. Der Beklagte war dabei u.a. für die Klägerin sowie überdies namentlich für die C. AG sowie ferner die D. tätig. Anfang des Jahres 1997 übernahm die Klägerin das Unternehmen des Beklagten; der Kläger wurde mit einem Anteil von 9,9 % ihr Mitgesellschafter und Mitgeschäftsführer.

Gemäß der unter § 15 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin getroffenen Regelung, hinsichtlich deren Wortlauts auf die Anlage K 1 (Bl. 24 ff/33 d.A.) verwiesen wird, können sowohl die Gesellschafter als auch die Geschäftsführer durch Gesellschafterbeschluss von einem bestehenden Wettbewerbsverbot befreit werden. Gegenstand der prozessualen Konfrontation der Parteien ist die Frage, ob und unter welchen Modalitäten der Beklagte, welcher neben seiner Tätigkeit für die Klägerin weiterhin "eigene" Kunden unter Inanspruchnahme von Mitarbeitern der Klägerin betreute, von dem vorbezeichneten Wettbewerbsverbot befreit wurde. Zwischen den Parteien besteht dabei Einigkeit, dass der Beklagte seine bisherigen Auftraggeber C. AG und D. im Jahre 1997 weiter als Eigenkunden betreuen und sich zur Bearbeitung dieser Eigenaufträge der Mitarbeiter der Klägerin bedienen durfte. Streit besteht indessen darüber, ob der Beklagte daneben auch für andere Auftraggeber sowie noch über 1997 hinaus auf die vorbeschriebene Weise tätig werden durfte und ob die Inanspruchnahme der Personaldienste der Klägerin vergütungspflichtig war.

Nachdem die Klägerin, wie unstreitig ist, Ende 1999 ein Projektsteuerungssystem mit einem Modul für Zeiterfassung in ihrem Betrieb installierte, in welchem jedenfalls ab Mai 2000 die von ihren Mitarbeitern für die Bearbeitung von Aufträgen jeweils aufgewandten Stunden erfasst wurden, fand am 22.01.2001 eine Geschäftsführerversammlung statt. In dem hierüber gefertigten Protokoll, hinsichtlich dessen Einzelheiten auf die Anlage K 7 (Bl. 96 f d.A.) Bezug genommen wird, wurde unter Punkt 3 u.a. folgendes festgehalten:

"Aufgrund vertraglicher Regelungen ist es Herrn M. gestattet, weiterhin

für dessen Kunden C. AG als Einzelunternehmer tätig zu sein. Für den

Fall, dass Herr M. für diese Tätigkeit Leistungen jedweder Art von der

.. promotions GmbH in Anspruch nimmt, werden diese Leistungen

zukünftig wie unter fremden Dritten abgerechnet werden. ..."

Die Klägerin stellte dem Beklagten sodann für die Inanspruchnahme von Leistungen ihrer Mitarbeiter im Jahr 2000 sowie im ersten Halbjahr 2001 eine Summe von insgesamt 102.692,48 DM (Bl. 58 d.A.) sowie 42.785,44 DM (Bl. 60 d.A.) und 7.470,40 DM (Bl. 62 d.A.) – ermittelt auf der Grundlage von Stundensätzen – in Rechnung. Per E-Mail vom 25.06.2001 (Bl. 95 d.A.) untersagte sie ihren Mitarbeitern "mit Wirkung vom heutigen Tag”, für den Beklagten im Rahmen von dessen Eigenaufträgen künftig Leistungen zu erbringen.

Die Klägerin hat behauptet, bei im Dezember 1996/Januar 1997 im Zusammenhang mit der Übernahme des Einzelunternehmens des Beklagten geführten Gesprächen sei eine Übereinkunft erzielt worden, dass der Beklagte von dem in § 15 des Gesellschaftsvertrages niedergelegten Wettbewerbsverbot für das Jahr 1997 hinsichtlich seiner Kunden C. AG und D. befreit sei; mit Wirkung ab 01.01.1998 hätten auch diese Kunden sodann auf sie – die Klägerin – übergehen sollen. Es sei weiterhin vereinbart worden, dass der Beklagte, soweit er für seine eigene Tätigkeit Leistungen der Klägerin in Anspruch nehme, hierfür eine Vergütung in Höhe von 10 % des sog. Deckungsbeitrages I (definiert als Umsatz abzüglich projektbezogener Aufwendungen) zu entrichten habe. Eine dem Beklagten die Betreuung eigener Kunden über das Jahr 1997 hinaus gestattende Vereinbarung sei nicht getroffen worden; dem Beklagten sei es daher nicht – wie gleichwohl geschehen - gestattet gewesen, nach 1997 unter Inanspruchnahme personeller Ressourcen der Klägerin weiterhin Eigenaufträge zu betreuen. Erst mit der Auswertung der Zeiterfassung sei ihr schließlich der tatsächliche Umfang der Inanspruchnahme ihrer Mitarbeiter für Eigenprojekte des Kläger bekannt geworden, den sie – wie aus S. 6 ff der Klageschrift sowie im Schriftsatz vom 01.07.2003 ersichtlich – im Jahr 2000 sowie im ersten Halbjahr 2001 mit insgesamt über 1000 Stunden beziffert.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung des für die Inanspruchnahme der Dienste ihrer Mitarbeiter ermittelten Entgelts in einer Gesamthöhe von 105.929,86 € abzüglich eines Betrages in Höhe von 22.918,92 € in Anspruch, den sie mit Blick auf eine zu Gunsten des Beklagten in dem Urkundsverfahren 16 O 223/02 (LG Köln) titulierte Zahlungsverpflichtung zur Aufrechnung stellen will. Darüber hinaus hat sie die Erstattung von 1.080,39 € verM.t, die sie im Wege der Drittschuldentilgung an eine Gläubigerin des Beklagten für diesen gezahlt hat.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie – die Klägerin – 83.051,90 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 74.381,68 € vom 23.04.2001 bis zum 30.05.2001 und aus 83.051,90 € seit dem 31.05.2001 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, der Klägerin sei von Anfang an bekannt gewesen, dass er ihre Mitarbeiter auch für Projekte seines Einzelunternehmens in Anspruch genommen habe. Erst Anfang 2001, als wegen eines Streits über Entnahmen mit den übrigen Geschäftsführern und Gesellschaftern eine Zerrüttung der Verhältnisse eingetreten sei, habe die Klägerin im Nachhinein eine Vergütung für die Inanspruchnahme ihrer Personaldienste gefordert. Die Klägerin habe zwar ursprünglich die Vorstellung verfolgt, dass er für die Heranziehung ihrer Mitarbeiter zur Abwicklung seiner Eigenaufträge eine Vergütung von 10 Prozent des Deckungsbeitrages I zu entrichten habe. Er habe dem jedoch nicht zugestimmt, was die damaligen Mitgesellschafter und Mitgeschäftsführer mit der Maßgabe akzeptiert hätten, dass durch seine "Eigentätigkeit" insgesamt nicht mehr als 10 Prozent seiner Arbeitszeit als Geschäftsführer erfasst werden dürfe. Er habe jedenfalls bis zum Abschluss einer anderweitigen Vereinbarung berechtigt sein sollen, die Ressourcen der Klägerin kostenlos zu nutzen. Jedenfalls aber sei die Klage auch der Höhe nach unschlüssig, da der von der Klägerin dargestellte, durch ihre Mitarbeiter angeblich geleisteten Zeitaufwand nicht einzelnen Projekten zugeordnet, er deswegen nicht zu einer Überprüfung in der Lage sei, welcher Aufwand tatsächlich durch seine Eigenaufträge angefallen sei.

Widerklagend hat der Beklagte, dessen Geschäftsanteil mit Beschluss vom 02.07.2001 eingezogen und dessen Anstellungsvertrag als Geschäftsführer unter demselben Tag fristlos gekündigt wurde, die Klägerin im Wege der Teilklage auf Zahlung einer Abfindung sowie durch Stufenklage auf Abrechnung seiner Tantieme und Zahlung eines sich daraus ergebenden Zahlungsanspruchs in Anspruch genommen und beantragt,

die Klägerin im Urkundenprozess als Teilklage zu verurteilen, an ihn 79.398,00 € nebst Zinsen in Höhe des Basiszinssatzes für die Zeit vom 01.01.2003 und in Höhe von 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 11.02.2003 zu zahlen,

im Wege der Stufenklage die Klägerin zu verurteilen, ihm gegenüber die Geschäftsführertantieme für die Zeit vom 01.01. bis 02.07.2001 abzurechnen, insbesondere ihm den Nettobetrag dieser Tantieme mitzuteilen.

Die Klägerin hat die vorbezeichneten Widerklageanträge anerkannt, worauf sie durch Teilanerkenntnisurteil des Landgerichts vom 10.07.2003 entsprechend verurteilt wurde.

Mit dem angefochtenen Teilurteil vom 07.08.2003, auf welches wegen der zugrundeliegenden Tatsachen sowie der rechtlichen Wertung Bezug genommen wird, hat das Landgericht über die Klage entschieden und den Beklagten unter Abweisung der Klage im übrigen zur Zahlung nur des Betrages von 1.080,39 € samt Zinsen verurteilt. Zur Begründung dieser Entscheidung hat es im wesentlichen ausgeführt, dass der unter Ziff. 3 des Protokolls über die Geschäftsführerversammlung vom 22.01.2001 enthaltene Passus nicht nur die Behauptung der Klägerin widerlege, der Beklagte habe über 1997 hinaus die C. AG nicht mehr als Eigenkundin betreuen dürfen, sondern auch dafür spreche, dass der Beklagte neben der C. AG auch noch andere Kunden über das Jahr 1997 hinaus habe weiterbetreuen dürfen und dass hierfür insgesamt erst für die Zukunft eine Vergütung zu entrichten sei. Überdies, so hat das Landgericht weiter ausgeführt, habe die Klägerin die geltend gemachte Entgeltforderung mangels Spezifizierung, wann welcher Mitarbeiter für welchen konkreten Auftrag des Beklagten jeweils wie M.e gearbeitet habe, nicht hinreichend substantiiert, so dass die Klage insoweit jedenfalls unschlüssig sei.

Ihre gegen dieses Teilurteil gerichtete Berufung stützt die Klägerin zum einen darauf, dass das Landgericht einer Fehlinterpretation des Protokolls über die Geschäftsführerversammlung erlegen sei, soweit es daraus auf einen weitgehenden Dispens von dem Wettbewerbsverbot bzw. die grundsätzliche Zulässigkeit der Weiterbetreuung von Eigenkunden durch den Beklagten unter kostenloser Inanspruchnahme ihrer personellen Ressourcen geschlossen habe. Der hier betroffene Passus in dem erwähnten Protokoll sei richtigerweise vielmehr dahin zu verstehen, dass ausschließlich die C. AG durch den Beklagten über das Jahr 1997 hinaus habe weiterbetreut werden dürfen und dass es in der Vergangenheit wie auch in der Zukunft grundsätzlich kostenpflichtig sei, wenn er hierfür Mitarbeiter der Klägerin heranziehe. Es habe sich für die Zukunft lediglich der Abrechnungsmodus ändern sollen, so dass anstatt – wie bis dahin – das Entgelt anhand von 10 % des Deckungsbeitrages I zu ermitteln, künftig wie unter fremden Dritten abgerechnet werden sollte. Soweit das Landgericht den geltend gemachten Anspruch für nicht hinreichend substantiiert dargelegt halte, habe es – worauf die Klägerin ihre Berufung zum anderen gründet – die Anforderungen an die Darlegungslast verkannt. Der Beklagte sei auf der Grundlage ihrer in erster Instanz vorgelegten Auflistungen, welcher Mitarbeiter wie viele Stunden für Eigenprojekte des Beklagten, darunter die C. AG, tätig gewesen sei, ohne weiteres in der Lage nachzuvollziehen, für welche seiner Auftraggeber er Mitarbeiter der Klägerin in Anspruch genommen habe; schließlich habe er seinen Kunden die von ihm abgerufenen Mitarbeiterstunden später in Rechnung gestellt.

Die Klägerin beantragt,

das Teilurteil des Landgerichts Köln vom 07.08.2003 (22 O 630/02) abzuändern, soweit die Klage abgewiesen wurde, und den Beklagten zu verurteilen, an sie 81.971,51 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 74.381,68 € vom 24.04.2001 bis zum 30.05.2001 und aus 81.971,51 € seit dem 31.05.2001 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, dem eine in jeder Hinsicht beanstandungsfreie Interpretation der unter Ziffer 3 des Protokolls über die Geschäftsführerversammlung festgehaltenen Regelung zugrunde liege. Die darauf fußende Wertung, dass er, der Beklagte, auch über das Jahr 1997 hinaus zur Weiterbetreuung von Eigenkunden berechtigt sei und sich dazu unentgeltlich der Mitarbeiter der Klägerin habe bedienen dürfen, werde überdies durch die faktische Handhabung im Unternehmen der Klägerin bzw. den Umstand bestätigt, dass über den 01.01.1998 hinaus und auch noch nach Einführung der Zeiterfassung im Mai 2000 kein Entgelt berechnet worden sei. Auch die Darlegungslast habe das Landgericht richtig gesehen und daher die Klage im hier betroffenen Teil zutreffend als jedenfalls unschlüssig erachtet.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf ihre in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Hinweise erteilt sowie Beweis erhoben gemäß Beweisbeschlüssen vom 01.02.2005 (Bl. 349 d.A.) und vom 17.03.2005 (Bl. 421 f d.A.) durch Vernehmung der Zeugen W. N., S. O., O. M., R. U., R. N., C. M., M. I., J. I., R. E. und A. S.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die Protokoll vom 01.02.2005 (Bl. 348-359 d.A.) sowie vom 23.03.2006 (Bl. 462-484 d.A.).

II.

Die – zulässige – Berufung der Klägerin hat in der Sache teilweise Erfolg und führt in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang zur Abänderung der angefochtenen erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Klägerin kann von dem Beklagten auf der Grundlage einer nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erwiesenen Abrede Zahlung einer Vergütung in Höhe von 10.832,02 € für die im Zeitraum vom 01.01.2000 bis 30.06.2001 erfolgte Inanspruchnahme ihrer Mitarbeiter O. M. und R. U. verM.en, die der Beklagte zur Bearbeitung von ihm durch die C. AG erteilten "Eigenaufträgen" herangezogen hat. Für die in der vorgenannten Zeitspanne zum Zwecke der Bearbeitung von Aufträgen anderer Eigenkunden des Beklagten erfolgte Inanspruchnahme der weiteren Mitarbeiter R. N., R. C., M. I., J. I. und A. S. der Klägerin steht ihr unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1, 2. Altern. BGB) ein Ausgleichsanspruch in Höhe von 44.123,71 € zu. Unter Einbezug der in dem angefochtenen Teilurteil zugesprochenen Summe ermittelt sich auf diese Weise eine der Klägerin insgesamt zuzusprechende Summe von 56.036,12 € (10.832,02 € zzgl. 44.123,71 € = 54.955,73 € zzgl. 1.080,39 €).

Das aufgezeigte Ergebnis begründet sich im einzelnen wie folgt:

Soweit das Landgericht den Beklagten über das Jahr 1997 hinaus generell für berechtigt gehalten hat, weiterhin durch sein Einzelunternehmen "Eigenkunden" zu betreuen und hierfür kostenfrei die Personaldienste der Klägerin zu nutzen, hält das den mit der Berufung vorgebrachten Angriffen nicht stand.

Aus der unter Ziffer 3 des Protokolls über die Geschäftsführerversammlung vom 22.01.2001 (Anlage K 7, Bl. 96 – 98 d.A.) festgehaltenen Regelung lässt sich ein derart weitgehender Dispens des Beklagten von dem aus § 15 des Gesellschaftsvertrages hervorgehenden Wettbewerbsverbot nicht folgern.

Allerdings ist es richtig, dass dem erwähnten Protokoll entnommen werden kann, dass der Beklagte auch über 1997 hinaus neben seiner Geschäftsführertätigkeit für die Klägerin weiterhin Aufträge der C. AG durch seine Einzelfirma entgegennehmen und abwickeln durfte, dass also insoweit ein Dispens von dem den Beklagten als Geschäftsführer grundsätzlich treffenden Wettbewerbsverbot erteilt worden war (vgl. Baumbach/Zöllner, GmbHG, § 35 Rdn. 22 und 23 m. w. Nachw.). Den Schluss darauf, dass der Beklagte auch hinsichtlich anderer Kunden seines Einzelunternehmens von dem ihn treffenden Wettbewerbsverbot befreit war und dass er überdies zur "eigennützigen" Abwicklung der seinem Einzelunternehmen durch die C. AG (und weitere Kunden) erteilten Aufträge unentgeltlich auf die personellen und sachlichen Ressourcen der Klägerin zugreifen durfte, lässt der erwähnte Passus des Protokolls über die Geschäftsführerversammlung indessen nicht zu.

Nach dem Wortlaut des unter Ziff. 3 des vorgenannten Protokolls festgehaltenen Versammlungsergebnisses ist es dem Beklagen "...aufgrund vertraglicher Regelungen gestattet, weiterhin für dessen Kunden C. AG als Einzelunternehmen tätig zu sein. Für den Fall, daß ...(sc.: der Beklagte)..für diese Tätigkeit Leistungen jedweder Art...(s. c.: der Klägerin) ...in Anspruch nimmt, werden diese Leistungen zukünftig wie unter fremden Dritten abgerechnet." Diese Formulierungen lassen zwar bei ungezwungener Betrachtung den Schluss darauf zu, dass es dem Beklagten bisher gestattet war und auch weiterhin gestattet ist, die C. AG "eigennützig" durch sein Einzelunternehmen zu betreuen, und dass – soweit er sich hierfür sachlicher und personeller Mittel der Klägerin bedient – von nun ab, also künftig, dafür eine Vergütung zu entrichten sei, die ....wie unter Dritten abgerechnet... werden soll. Dem lässt sich indessen weder ein genereller Dispens von dem Wettbewerbsverbot auch hinsichtlich anderer Eigenkunden des Beklagten entnehmen noch geht daraus hervor, dass der Beklagte, soweit er die Personaldienste der Klägerin für die Abwicklung von Eigenaufträgen heranzog, hierfür keine Vergütung zu entrichten hatte: Die in dem Protokoll vom 22.01.2001 unter Ziff. 3 formulierte Regelung befasst sich ausschließlich mit der C. AG, was indiziell darauf hinweist, dass der Beklagte nach 1997 keine anderen Kunden durch seine Einzelfirma eigennützig betreue durfte. Andernfalls hätte es nahe gelegen, auch die D. in der unter Ziff. 3 formulierten Klausel zu erwähnen. Aus der E-Mail vom 25.06.2001 ergibt sich nichts anderes. Den Mitarbeitern der Klägerin wird in dieser E-Mail "mit Wirksamkeit des heutigen Tages" untersagt, personelle und sachliche Leistungen für das Einzelunternehmen des Beklagten zu erstellen. Zuverlässige Rückschlüsse, dass es den Mitarbeitern der Klägerin bis zu diesem Tag generell erlaubt war, für Fremdaufträge des Beklagten tätig zu werden, lässt das nicht zu. Das Schreiben ist insoweit vielmehr neutral, es kann ebenso gut dafür sprechen, dass sich das gegenüber den Mitarbeitern der Klägerin ausgesprochene Verbot auf Tätigkeiten betreffend die Fa. C. bezog - und zwar als Reaktion auf die Weigerung des Beklagten, die Rechnungen für die Inanspruchnahme der Ressourcen der Klägerin zu begleichen.

Davon, dass für die Inanspruchnahme der Personaldienste der Klägerin in der Vergangenheit keine Vergütung zu zahlen war, kann mit Blick auf die Behauptung der Klägerin nicht ausgegangen werden, die Vergütung sei in der Vergangenheit nach einem anderen Abrechnungsmodus, nämlich anhand von 10 Prozent des Deckungsbeitrages I (definiert als Umsatz abzüglich projektbezogener Aufwendungen) zu ermitteln gewesen. Der in der vorbezeichneten Textpassage des Protokolls enthaltenen Formulierung, wonach "...zukünftig wie unter Dritten abgerechnet..." werden soll, lässt sich vor diesem Hintergrund ohne weiteres die Bedeutung der Festlegung eines neuen Abrechnungsmodus für eine dem Grunde nach schon immer bei Inanspruchnahme der personellen und sachlichen Mittel der Klägerin bestehende Vergütungspflicht zuweisen.

Lässt sich daher dem Protokoll über die Geschäftsführerversammlung vom 22.01.2001 samt den übrigen vorliegenden schriftlichen Unterlagen keine für eine umfassende Befreiung von dem Wettbewerbsverbot sowie die Unentgeltlichkeit der Inanspruchnahme der Personaldienste der Klägerin sprechende Bedeutung entnehmen, so hat sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats herausgestellt, dass der Beklagte über die C. AG hinaus lediglich noch die D. durch sein Einzelunternehmen eigennützig betreuen durfte und dass er, soweit er zu diesem Zweck die Personaldienste der Klägerin nutzte, hierfür von Anfang an eine Vergütung zu entrichten hatte.

Unter Würdigung der Bekundungen der Zeugen N. und O. hat die Klägerin bewiesen, dass der Beklagte nach der anlässlich seiner "Eingliederung" in die Klägerin getroffenen Vereinbarung die Kunden D. und C. AG nur bis 01.01.1998 weiterhin durch seine Einzelfirma betreuen dürfen sollte, dies allerdings nur gegen eine Vergütung von "10 % des Deckungsbeitrages I (definiert als Umsatz abzüglich projektbezogener Aufwendungen)".

Eine solche Regelung geht aus den von dem Zeugen N. angefertigten und im Rahmen seiner Vernehmung als Zeuge zu den Akten gereichten Vermerken über Besprechungen am 12.12.1996 und 06.01.1997 (Bl. 361 ff d.A.) hervor. Dem Beweiswert dieser Protokolle steht es nicht entgegen, dass der Beklagte der nur zwischen dem Zeugen und der "Klägerin" bzw. ihrem Geschäftsführer Y. geführten Besprechung am 12.12.1996 nicht beiwohnte, wohingegen wiederum der Zeuge N. nicht bei dem Gespräch am 06.01.1997 anwesend war, welches unter Beteiligung nur des Geschäftsführers Y. der Klägerin und des Beklagten stattfand. Was den Vermerk über die Besprechung am 12.12.1996 angeht, so hat der Zeuge N. diesen ausweislich des von dem Zeugen bei seiner Vernehmung vorgelegten Sendeberichts (vgl. Bl. 351 d.A.) am 19.12.1996 an den Steuerberater des Beklagten sowie nach der ebenfalls vorgelegten Durchschrift eines Kurzbriefes (Bl. 360 d.A.) am 23.12.1996 diesem persönlich übersandt. Dass hierauf ein Widerspruch des Beklagten und/oder dessen Steuerberaters gegen die in bezug auf die Kunden D. und C. AG vorgesehene Befreiung von dem Wettbewerbsverbot eingegangen sei, ist nicht ersichtlich. Die am 06.01.1997 gefundene Regelung spricht vielmehr dafür, dass es allein noch um die Frage der Vergütung für die Inanspruchnahme der personellen und sachlichen Ressourcen der Klägerin zur Abwicklung der Aufträge der beiden genannten Kunden durch das Einzelunternehmen des Beklagten ging. Da der Vermerk, den der Zeuge N. seinen Bekundungen zufolge gemäß dem ihm von dem Geschäftsführer Y. übermittelten Inhalt der Besprechung am 06.01.1997 anfertigte, u.a. dem Beklagten am 09.01.1997 übersandt worden sei und der Beklagte hiergegen nicht remonstrierte, spricht dies dafür, dass die Parteien sich tatsächlich – wie dort festgehalten – hinsichtlich der Fortführung der Aufträge der Kunden D. und C. durch die Einzelfirma des Beklagten mit dem von der Klägerin behaupteten Inhalt geeinigt haben. Die Bekundungen der Zeugin O. stehen dem nicht entgegen. Die Gespräche, zu deren Inhalt die Zeugin aus ihrer ohnehin nur recht vagen Erinnerung Angaben machte, sollen sämtlich noch im Jahr 1996, davon das letzte "wohl im Herbst", womöglich im Oktober 1996 stattgefunden haben (Bl. 358/359 d.A.). Der Inhalt der zu diesem Zeitpunkt geführten Gespräche, selbst wenn danach angeblich die kostenlose Nutzung der Anlagen der Klägerin durch den Beklagten für dessen Kunden in Aussicht gestellt worden sein sollte, steht einer von den Parteien ausweislich der vorbezeichneten Vermerke in den späteren Besprechungen im Dezember 1996 und Januar 1997 sodann entwickelten und gefundenen anderslautenden Regelung aber nicht entgegen. Letzteres gilt namentlich vor dem Hintergrund, dass eine komplexe Regelung zu der geplanten Übernahme des Unternehmens des Beklagten durch die Klägerin gefunden werden sollte, was es ohne weiteres nachvollziehbar macht, dass eine dem Beklagten zunächst zu einem bestimmten Punkt in Aussicht gestellte Vergünstigung zu Gunsten eines von ihm im Verlauf des weiteren Verhandlungen ausgehandelten anderweitigen Vorteils zurückgestellt bzw. anders als in einem früheren Verhandlungsstadium zunächst angedacht geregelt werden konnte.

Nach alledem durfte der Beklagte daher nicht generell, also auch hinsichtlich anderer Kunden zeitlich unbefristet eigennützige Aufträge entgegennehmen und abwickeln. Eine ihn von dem Wettbewerbsverbot dispensierende Erlaubnis lag vielmehr nur hinsichtlich seiner Kunden C. AG und D. vor. Überdies hatte er hierfür, soweit er zur Betreuung seiner vorbezeichneten Kunden Mitarbeiter der Klägerin beschäftigte, eine Vergütung nach Maßgabe der vorstehenden Abrechnungsmodi zu entrichten. Der Klägerin steht daher für die als solche unstreitige Inanspruchnahme der Dienste ihrer Mitarbeiter in dem verfahrensbetroffenen Zeitraum dem Grunde nach ein Vergütungsanspruch zu, der sich – soweit Personaldienste für die Bearbeitung von Aufträgen der C. AG in Rede stehen – aus der getroffenen vertraglichen Abrede herleitet. Im übrigen, also hinsichtlich des im Jahre 2000 und im ersten Halbjahr 2001 stattgefundenen Personaleinsatzes für andere Kunden des Einzelunternehmens des Beklagten kann die Klägerin, da insoweit eine Befreiung von dem Wettbewerbsverbot nicht feststellbar ist, unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung die Zahlung des bei vertraglicher Nutzung zu entrichtenden Entgelts verlangen.

Was die Höhe des der Klägerin danach im Grundsatz zustehenden Anspruchs angeht, sind indessen Beschränkungen vorzunehmen.

Allerdings ist der Klägerin der Beweis für ihre Behauptung gelungen, dass der Beklagte ihre Mitarbeiter wie in den vorgelegten Auflistungen gemäß Anlagen K 2 ff sowie in dem Schriftsatz vom 01.07.2003 (dort S. 3 f) dokumentiert für die Bearbeitung von seinem Einzelunternehmen erteilten Eigenaufträgen beschäftigt hat.

Dass der entsprechende Vortrag der Klägerin als hinreichend substantiiert zu erachten und daher als Grundlage einer Beweisaufnahme zu verwerten ist, hat der Senat bereits in seinem unter dem Datum des 22.04.2004 ergangenen Hinweisbeschluss im einzelnen ausgeführt. Daran ist ungeachtet des Einwandes des Beklagten festzuhalten, er habe seinen eigenen Kunden nicht einen der tatsächlichen Heranziehung der klägerischen Mitarbeiter entsprechenden Zeitaufwand in Rechnung gestellt, sondern Pauschalhonorare liquidiert. Letzteres ändert nichts daran, dass es dem eigenen Wahrnehmungsbereich des Beklagten unterfiel, für die Erledigung welcher Eigenaufträge er sich in dem streitbefangenen Zeitraum der Mitarbeiter der Klägerin bedient hat, so dass ihm eine Zuordnung möglich ist, für welchen konkreten Auftrag welchen Auftraggebers die von der Klägerin namentlich benannten Mitarbeiter die im einzelnen in Ansatz gebrachten Tätigkeiten erbracht haben.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist es erwiesen, dass die Mitarbeiter der Klägerin die in den vorbezeichneten Auflistungen im einzelnen aufgeführten Stunden für die Bearbeitung von Eigenaufträgen des Beklagten aufgewandt haben. Die hierzu vernommenen Zeugen M., N., U., O., I., I., E. und S. haben zwar keinerlei konkrete Erinnerung mehr zu den von ihnen im einzelnen für Projekte des Beklagten verwandten Arbeitsstunden gehabt, was angesichts des verstrichenen Zeitraums und des Umstandes, dass das Beweisthema ein in aller Regel nicht dem Gedächtnis verhaftet bleibendes Detailwissen betrifft, gut nachvollziehbar ist. Nach der von den Zeugen im übrigen bekundeten Vorgehensweise bei der Erfassung des für die Projektbearbeitung entstandenen Zeitaufwands in dem von der Klägerin hierfür installierten System "Konaktiv" spricht jedoch alles dafür, dass die auf der Grundlage dieses System jeweils ermittelten Zahlen repräsentativ sind. Sämtliche Zeugen haben im Ergebnis bestätigt, dass die Erfassung des im Zusammenhang mit der Arbeit an einem Projekt angefallenen Zeitaufwandes zeitnah erfolgen musste und erfolgt ist. Dies lässt den Rückschluss darauf zu, dass sie sowohl die jeweils eingegebene Art der erbrachten Leistung als auch den insoweit angefallenen Zeitaufwand den tatsächlichen Verhältnissen entsprechend festgehalten haben. Der Zeuge O. hat überdies bekundet, dass es sich bei der in den vorgelegten Auflistungen jeweils verzeichneten Projekt-Bezeichnung "1010" um eine solche handelte, die Kunden des Beklagten kennzeichnete bzw. für welche der Beklagte als Debitor eingetragen war. Soweit die Zeugen U. und N. demgegenüber bekundet haben, die Kennziffer " 1010" sei zur Kennzeichnung "interner Angelegenheiten" bzw. von Leer- und Pausenzeiten verwendet worden, widerspricht das nicht nur den vorstehenden Bekundungen des Zeugen O., dessen Angaben mit Blick auf den Umstand, dass er das Zeiterfassungssystem "Konaktiv" überwachte und auswertete, eine besondere Glaubhaftigkeit beizumessen ist, sondern auch den Angaben der Zeugen I., E. und S., wonach es sich bei der etwaige Pausen- und Leerzeiten kennzeichnenden Ziffer um "1001" gehandelt habe. Mit Blick auf die hohe Ähnlichkeit der beiden Kennziffern lassen sich die Aussagen der Zeugen U. und N. ohne weiteres mit einem Irrtum erklären.

Spricht danach alles dafür, dass die von der Klägerin aufgelisteten Stundenzahlen dem von ihren Mitarbeitern im streitbefangenen Zeitraum für Eigenprojekte des Beklagten erbrachten Zeitaufwand entsprechen, so muss die Klägerin sich gleichwohl hinsichtlich des insoweit ermittelten, von dem Beklagten zu zahlenden Entgelts beschränken lassen.

(1)

Ihrem eigenen Vortrag zufolge sollte – wie dies auch unter Ziff. 3 des Protokolls über die Geschäftsführerversammlung vom 22.01.2001 dokumentiert ist – der Beklagte für die Inanspruchnahme ihrer Mitarbeiter für Aufträge der C. AG zunächst nur 10 % des Deckungsbeitrages I – definiert als Umsatz abzüglich projektbezogener Aufwendungen – zahlen, ab dem 22.01.2001 sodann den Betrag, wie ihn auch gesellschaftsfremde Dritte zu entrichten haben. Dies würdigend könnte die Klägerin eine Vergütung bis zum 22.01.2001 nur nach dem ursprünglichen Abrechnungsmodus beanspruchen, worauf sie durch den Senat im Termin zur mündlichen Verhandlung am 01.02.2005 auch hingewiesen worden ist. Die Klägerin ermittelt indessen den für die Bearbeitung von Projekten der C. AG in den Jahren 2000 und 2001 durch ihre Mitarbeiter O. M. (107,5 Stunden) und R. U. (1,25 Stunden) erbrachten Aufwand durchweg auf der Grundlage des Stundenlohns, nämlich eines Stundensatzes von 245,00 DM (125,27 €) für O. M. sowie eines Stundensatzes von 115,00 DM (58,80 €) für R. U.. Auch wenn danach die Klägerin die für die Verwendung ihrer Mitarbeiter M. und U. für C.-Projekte geltend gemachte Vergütung nicht nach dem insoweit maßgeblichen Abrechnungsmodus ermittelt, sieht sich der Senat aber zu einer Schätzung des berechtigten Vergütungsbetrages gem. § 287 Abs. 2 ZPO in der Lage. Denn nach den Bekundungen des Zeugen M. steht fest, dass tatsächlich in dem vorstehenden Zeitraum für Projekte der C. AG gearbeitet wurde, was dafür spricht, der Klägerin einen entsprechenden Ausgleich zuzuerkennen. Den der Klägerin insoweit zustehenden Betrag schätzt das Gericht auf der Grundlage der in dem Schriftsatz vom 01.07.2003 im einzelnen dargelegten Stundenzahlen und der jeweiligen Stundensätze unter Abzug einer Marge von 20 % auf den Betrag von insgesamt 10.832,02 €, der sich wie folgt errechnet:

- 107, 5 Std. Zeitaufwand O. M. bei einem internen Stundensatz von 125,27 €:

13.466,52 €;

- 1,25 Std. Zeitaufwand R. U. bei einem internen Stundensatz von 58,80 €:

73,50 €.

Die sich aus der Addition der beiden vorbezeichneten Beträge ermittelnde Summe von 13.540,02 ergibt nach Abzug einer Quote von 20 % (=2.708,00 €) den vorbezeichneten Betrag von 10.832,02 €.

(2)

Was die für die Beschäftigung ihrer übrigen Mitarbeiter für anderweitige Eigenprojekte des Beklagten in Ansatz gebrachte Vergütung angeht, so nimmt der Senat auch hier mit Blick auf Eingabefehler und/oder sonstige Ungenauigkeiten bei der Zeiteingabe durch die betroffenen Mitarbeiter einen Abzug vor (§ 287 Abs. 2 ZPO), der mit 10 % für angemessen erachtet wird. Die sich danach als berechtigt erweisende Summe von 44.123,71 € ermittelt sich auf der Grundlage der Auflistungen der Klägerin wie nachstehend:

- Der Mitarbeiter R. N. war im streitbefangenen Zeitraum insgesamt 365,5 Std.

plus 37,5 Std. zu einem Stundensatz von jeweils 84,36 € (165,00 DM) für

Eigenprojekte des Beklagten tätig, was einen auf seine Beschäftigung entfallenden

Vergütungsbetrag von 33.997,08 € ergibt.

- Der Mitarbeiter R. E. arbeitete 11,75 Std. zu einem internen Stundensatz

von 84,36 € (165,00 DM) für Eigenprojekte des Beklagten, so dass sich ein

Vergütungsbetrag von 991,23 € ermittelt.

- Auf den Mitarbeiter I. entfällt ein Zeitaufwand von 6 Stunden, was unter

Ansatz eines internen Stundensatzes von 58,80 € (115,00 DM) ein Entgelt von

352,80 € ergibt.

- Die Mitarbeiterin J. I. der Klägerin wurde von dem Beklagten insgesamt

24,25 Stunden für Eigenprojekte beschäftigt, so dass sich – bei Ansatz eines

internen Stundensatzes von 61,36 € (120,00 DM) - ein Entgelt von 1.487,98 €

errechnet.

- Der Mitarbeiter A. S. hat schließlich insgesamt 183,5 Stunden für

Eigenprojekte des Beklagten gearbeitet, was bei einem internen Stundensatz von

66,47 € (130,00 DM) eine Vergütung von 12.197,25 € ergibt.

Die sich aus der Addition der vorstehenden Posten errechnende Summe von 49.026,34 € ergibt nach Abzug einer Quote von 10 % (=4.902,63 €) den Betrag von 44.123,71 €.

(3)

Der Klägerin waren nach alledem über den in dem angefochtenen Teilurteil zugesprochenen Betrag (1.080,39 €) hinaus weitere 54.955,73 € zuzuerkennen (10.832,02 € zzgl. 44.123,71 €), so dass ihr bei Neufassung des Tenors – wie eingangs ersichtlich – eine Summe von insgesamt 56.036,12 € zuzusprechen ist.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 288 Abs. 2, 286 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung war dem Schlussurteil vorzubehalten.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat sah von der Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO) ab. Weder kommt der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern Belange der Rechtsfortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.