1

G r ü n d e :

2

I.

3

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Vergütung von Ingenieurleistungen in Anspruch. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und zu den in erster Instanz gestellten Anträgen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

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Das Landgericht hat der Klage nur wegen eines Teils des geltend gemachten Zinsanspruches nicht stattgegeben. Mit seiner Berufung wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung, weil das Landgericht das Bestehen von Gegenrechten verneint hat.

5

Sie hält an ihrer Meinung fest, dass Werkvertragsrecht aufgrund der ausdrücklichen Vereinbarung im Rahmenvertrag anzuwenden sei. Dies ergebe sich schon aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit. Der vom Kläger geltend gemachte Werklohn sei bis heute mangels Abnahme nicht fällig. Falls aber aus irgendeinem Grunde Fälligkeit eingetreten sein sollte, sei die Klageforderung

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infolge der erklärten hilfsweisen Aufrechnung erloschen. Die Ansicht des Landgerichts, sie habe einen Schadenersatzanspruch nicht schlüssig dargelegt, sei rechtlich unhaltbar. Jedenfalls habe es gegen § 139 ZPO verstoßen, weil der von ihm gegebene Hinweis nicht detailliert genug gewesen sei, so dass sie dem nicht habe entnehmen können, was sie zusätzlich habe vortragen sollen. Zumindest stehe ihr ein Zurückbehaltungsrecht wegen mangelhafter Werkleistung des Klägers zur Seite.

7

Entgegen ihrem Vorbringen in erster Instanz bestreitet die Beklagte nunmehr nicht mehr, dass der Kläger Arbeiten im Hinblick auf das Bauprojekt Q Nord, ABS 23, PH S, erbracht hat.

8

Auch die Streithelferin vertritt die Ansicht, es liege ein Werkvertrag vor. Das Landgericht habe sich über den ausdrücklichen Parteiwillen hinweggesetzt. Unabhängig von der rechtlichen Einordnung des Vertrages habe es jedoch unzutreffender Weise ausgeführt, es bestehe weder ein Zurückbehaltungsrecht noch sei die Klageforderung im Wege der Aufrechnung erloschen.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Köln vom 29. Juni 2005 – 14 O 444/04 – ab-

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zuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Streithelferin schließt sich diesem Antrag an.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

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hilfsweise, das Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht

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zurückzuverweisen.

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Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil entgegen ihres erstinstanzlichen Vortrages dahin, dass tatsächlich ein Dienstvertrag vorliege. Da die Beklagte in erster Instanz unzulässiger Weise mit Nichtwissen bestritten habe, sei ihr nunmehriger anderslautender Vortrag in der Berufungsinstanz nicht zuzulassen. Das anderslautende Vorbringen der Streithelferin in erster Instanz habe in Widerspruch zu demjenigen der Hauptpartei gestanden, so dass auch dieses nicht zu berücksichtigen sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Senat ausführliche Hinweise erteilt und den Parteien vorbehalten, hierzu schriftsätzlich Stellung zu nehmen. Insoweit wird auf die aufgrund dessen eingegangenen Schriftsätze der Parteien verwiesen.

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II.

20

Die Berufung der Beklagten ist zulässig.

21

In der Sache selbst hat das Rechtsmittel (vorläufigen) Erfolg. Es führt gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO auf den Hilfsantrag des Klägers hin zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Landgericht. Das erstinstanzliche Urteil leidet an gravierenden Verfahrensmängeln, auf denen es beruht. Es wird nunmehr eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich werden.

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1.)

23

Das Landgericht hat seiner Hinweispflicht aus § 139 Abs. 2 ZPO nicht im erforderlichen Umfang entsprochen. Zudem deckt sich der in einem Beschluss gegebene Hinweis jedenfalls teilweise nicht mit der Urteilsbegründung, so dass insoweit Widersprüchlichkeit gegeben ist.

24

a)

25

Im Zuge der Reform des Zivilprozessrechtes hat der Gesetzgeber die Pflichten des Gerichts verschärft, durch Hinweise auf eine vollständige Erklärung über alle erheblichen und prozessualen Tatsachen hinzuwirken. Hierzu zählt auch der Hinweis darauf, eine zu allgemein gehaltene Darstellung zu substantiieren. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll eine vollständige Darstellung des Sachverhaltes schon in erster Instanz erfolgen, wovon er sich ein Verfahrensbeschleunigung verspricht. Genügt das Gericht seiner Hinweispflicht nicht, so liegt – wie im vorliegenden Fall – ein Verfahrensfehler in Form der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor.

26

Ist der Grundsatz weitestgehend unstreitig, so werden im Hinblick auf die Hinweispflichten in Anwaltsprozessen durchaus Einschränkungen befürwortet (s. hierzu: OLG Rostock OLGR 2005, 928). In einem solchen Fall sollen geringere Anforderungen zu stellen sein als gegenüber einer nicht anwaltlich vertretenen Partei; ein knapper Hinweis ohne nähere Begründung soll dann genügen (so: Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 139 Rdn. 12), da von einem Rechtsvertreter mit volljuristischer Ausbildung zu erwarten sei, dass er den Hinweis des Gerichts auf die fehlende Substantiiertheit des Vortrages richtig einzuordnen versteht. Nach der ansonsten eher ausführliche Hinweis fordernden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes soll es eines Hinweises des Gerichts dann gar nicht mehr bedürfen, wenn sich die Notwendigkeit weiteren Vortrags aus dem erheblichen Bestreiten der Gegenseite ergibt und nicht von der Bewertung der Gerichte im Einzelfall abhängt, was etwa für die Anforderungen an die Darlegung eines Anspruches gilt (BGHZ 140, 365, 371; NJW 2006, 60, 62). Aber selbst wenn das Gericht einen Hinweis erteilt, kann es zu einem weiteren verpflichtet sein, wenn die Partei bzw. für diese der Rechtsanwalt wiederum eine nicht ausreichende Erklärung abgibt (OLG München NJW-RR 1997, 1425) oder aber der Hinweis falsch aufgenommen und die Partei zu verstehen gibt, dass sie den Hinweis nicht verstanden hat (BGH NJW 2002, 3317). Stets hat das Gericht allerdings dabei zu beachten, dass es sich mit seinem Hinweis nicht dem Anschein der Befangenheit aussetzt.

27

Der Senat neigt ebenfalls im Grundsatz dazu, die Anforderungen an die Hinweispflicht des Gerichts jedenfalls in Anwaltsprozessen schon durch knappe Hinweise als erfüllt anzusehen, wenn sich der unzureichende Sachvortrag der einen Partei durch den die nötige Klarheit besitzenden Gegenvortrag der anderen ohne Weiteres ergibt. Tritt etwa eine beweisbelastete Partei für ihre Behauptung trotz der unmissverständlichen Rüge der Gegenpartei für die streitige Behauptung keinen Beweis an, so bedarf es eines weiteren Hinweises des Gerichts nicht.

28

b)

29

Der vorliegende Fall ist jedoch anders gelagert. Dem Vortrag der Beklagten in erster Instanz mangelte es schon daran, dass zu den konkreten Tätigkeiten des Klägers keine Darlegungen gemacht wurden. Aus den zwischen dem Kläger und der Beklagten geschlossenen Verträge wurde wegen der Einzelheiten auf Unterlagen Bezug genommen, die erstinstanzlich gar nicht in den Prozess eingeführt wurden. Auch zu den vertraglichen Abreden zwischen der Beklagten und ihrer Vertragspartei, der Streithelferin, fehlte es an jeglichem Vortrag, obwohl es für die Prüfung der Frage, ob die Beklagte gegenüber dem Kläger Gegenansprüche überhaupt geltend machen kann, entscheidend darauf ankommt, wie das Rechtsverhältnis zwischen dieser und der Streithelferin ausgestaltet war. Nur wenn sich daraus Ansprüche gegen die Beklagte ableiten lassen, könnte diese gegen den Kläger ihrerseits Ansprüche geltend machen. Möglicherweise hätte sich ergeben, dass die Streithelferin zunächst Nachbesserung hätte geltend machen müssen. So aber blieben die vertraglichen Voraussetzungen für einen Schadenersatzanspruch weitestgehend im Dunkeln.

30

c)

31

Aber nicht nur zum Anspruchsgrund, auch zur möglichen Anspruchshöhe war der erstinstanzliche Vortrag der Beklagten unzureichend und entsprach nicht der Prozessordnung. In der Klageerwiderung wurde die Aufrechnung mit Gegenansprüchen erklärt, ohne deren Höhe überhaupt zu nennen oder ein entsprechendes Anspruchsschreiben der Streithelferin vorzulegen. Während sich die Replik zu den angeblichen dem Kläger anzulastenden Mängeln verhält, erfolgte durch die Beklagte in der Folge zu den zur Aufrechnung gestellten Ansprüchen kein weiterer Vortrag, obwohl der Kläger dies schriftsätzlich ausdrücklich gerügt hatte. Erst die Streithelferin machte insoweit – wenn auch unzureichende – Ausführungen, legte aber unter Hinweis darauf, durch angebliche Schlechtleistung der vom Kläger ausgeführten Tragwerksplanung sei ihr ein Schaden von 24.463,10 € entstanden, zwei Rechnungen der Firma R GmbH vor (Bl. 118 f d.A.) sowie ihr diesbezügliches Schreiben an die Klägerin vom 18.10.2004 (Bl. 115 ff. d.A.). Daraus war zu entnehmen, dass die Streithelferin unter Ankündigung weiterer Forderungen zu diesem Zeitpunkt ihren Schaden auf 53.588,90 € bezifferte. Dies nahm der Kläger schriftsätzlich zum Anlass, sowohl die Mehrkosten von 24.463,10 € sowie den vorstehend genannten Gesamtbetrag zu bestreiten.

32

d)

33

Im Ausgangspunkt völlig zutreffend hat danach das Landgericht in seinem Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 16.3.2005 ausgeführt, dass die Beklagte einen Schadenersatzanspruch nicht schlüssig dargelegt hat. Es durfte sich allerdings angesichts der Komplexität der Vorgänge nicht darauf beschränken, den Hinweis ohne jegliche Begründung zu erteilen. Es handelt sich gerade nicht um einen solchen Sachverhalt, bei dem auch der BGH einen Hinweis für entbehrlich hält. Denn welche Anforderungen an die Darlegung eines Anspruches zu stellen sind, hängt von der Bewertung der Gerichte im jeweiligen Einzelfall ab. Es darf für die Partei nicht gänzlich im Unklaren bleiben, welchen Vortrag das erkennende Gericht erwartet. Spätestens als die Beklagte durch ihren Prozessbevollmächtigten auf den erteilten Hinweis hin in ihrer Stellungnahme zu verstehen gab, sie sehe sich aufgrund des bloßen Hinweises wegen fehlender Schlüssigkeit nicht in der Lage, die diesbezüglichen Bedenken des Gerichts nachzuvollziehen, hat es das Landgericht vorwerfbar und rechtsfehlerhaft unterlassen, seinen Hinweis weitergehend zu erläutern. Dass solches im nachfolgenden Termin zur mündlichen Verhandlung geschehen ist, ist dem Protokoll nicht zu entnehmen. Ein dort gegebener Hinweis wäre deshalb als nicht erteilt zu behandeln. Der übliche Inhalt, die Sach- und Rechtslage sei erörtert worden, genügt zur Erfüllung der Hinweispflicht nicht (OLG Hamm NZBau 2004, 560).

34

e)

35

Allerdings kann ein Hinweis auch noch im Urteil selbst erteilt werden. Dies wiederum hat zur Folge, dass der den fehlenden Hinweis rügende Rechtsmittelführer in der diesbezüglichen Begründungsschrift vortragen muss, was er in der Vorinstanz vorgetragen hätte, wenn diese ihrer Verpflichtung aus § 139 Abs. 2 ZPO ordnungsgemäß nachgekommen wäre (Zöller/Greger, § 139 Rdn. 20 m.w.N.).

36

Wenn auch die Berufungsbegründung vorliegend solches vermissen lässt, so kann dies der Beklagten nicht zum Nachteil gereichen. Die im Urteil gegebene Begründung dafür, weshalb dieser keine Gegenansprüche zustehen, ist als Hinweis unzureichend und zudem in rechtlicher Hinsicht in sich widersprüchlich, deckt sich insbesondere auch nur teilweise mit dem im Beschlusswege erteilten Hinweis.

37

Zunächst wird im Urteil im Hinblick auf die erklärte Aufrechnung ausgeführt, deren Geltendmachung sei unzulässig, weil die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung nicht hinreichend bestimmt sei im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Weitere Ausführungen hierzu fehlen.

38

Sodann behandelt das Landgericht das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechtes (hierzu noch unten), welches es wegen nicht nachvollziehbar vorgetragener Gegenforderungen ablehnt. Wie diese Begründung rechtlich einzuordnen ist, erschließt sich angesichts der allgemeinen Ausdrucksweise nicht. Die unzureichende Begründung deutet darauf hin, dass das Landgericht Gegenansprüche als unbegründet behandelt hat. Wenn es aber einerseits die Gegenforderung als nicht hinreichend bestimmt behandelt, was die Frage der Zulässigkeit betrifft, andererseits den Vortrag hierzu als nicht nachvollziehbar bezeichnet, was die Begründetheit tangiert, bleibt letztlich unzulässigerweise offen, wie das Landgericht bezüglich zur Aufrechnung gestellter Ansprüche überhaupt entschieden hat. Ist die Aufrechnung mangels Bestimmtheit der Forderung unzulässig und werden Gegenansprüche im Urteil deshalb nicht berücksichtigt, so hat die betreffende Partei die Möglichkeit, die Ansprüche nochmals, ggfs. im Wege einer neue Klage geltend zu machen. Werden Gegenansprüche als unbegründet bezeichnet und kommen von daher nicht in Betracht, so hätte das Landgericht darüber rechtlich endgültig entschieden und die betreffende Partei könnte damit nur noch im hiesigen Berufungsverfahren Erfolg haben.

39

Im Urteil heißt es dann weiter, es bestehe kein Schadenersatzanspruch, weil ein solcher nicht schlüssig dargelegt sei. Hierzu habe die Streithelferin unzureichend vorgetragen. Wenn es im nächsten Satz dann wieder heißt, Mängel seien nur pauschal behauptet worden, ohne eine konkrete Dienstpflichtverletzung darzulegen, so bleibt wiederum offen, wie das Landgericht seine Verneinung von Gegenansprüchen überhaupt begründet hat, als nicht hinreichend bestimmt und damit als unzulässig oder als unschlüssig oder als unsubstanziiert, mithin als unbegründet (vgl. hierzu: Zöller/Greger, vor § 253 Rdn. 24).

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Hierin fügt sich ein, dass auch dafür, wieso der vom Landgericht vermisste Vortrag zur Kausalität wichtig war bzw. was die Beklagte zur Schadenshöhe aus Sicht der ersten Instanz hätte vortragen sollen, eine Begründung gänzlich fehlt. Nach alledem kann den Urteilsausführungen keine Hinweisqualität zugesprochen werden. Dies hat wiederum zur Folge, dass der Beklagten nicht zum Nachteil gereichen kann, dass auch ihre Berufungsbegründung nicht geeignet war, den behaupteten Anspruch schlüssig zu begründen und einen Schaden substanziiert darzulegen. Vielmehr oblag es angesichts der Verfahrensfehler der ersten Instanz dem Senat, die dort unterlassenen Hinweise in ordnungsgemäßer Form erstmals zu erteilen, woraufhin beide Parteien die Möglichkeit zur Stellungnahme hatten. Hiernach wird eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich werden, die dem Landgericht vorbehalten bleibt.

41

2.)

42

Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:

43

a)

44

Ob ein Werkvertrag oder ein Dienstvertrag zwischen den Parteien geschlossen wurde, bedarf letztlich keiner Aufklärung, da Mängelbeseitigung offensichtlich nicht mehr verlangt wird. Der Schadenersatzanspruch ergibt sich entweder aus Werkvertragsrecht oder aus positiver Vertragsverletzung. Allerdings ist es als eher fernliegend – wenn auch nicht als ausgeschlossen – zu bezeichnen, dass ein Dienstvertrag geschlossen wird, wenn es um Ingenieur- oder Architektenleistungen geht (Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl., § 4 Rdn. 1; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11 Aufl., Rdn. 645 ff; Palandt/Sprau, BGB, 65. Aufl., vor § 631 Rdn. 27 m.w.N.).

45

b)

46

Die Forderung des Klägers ist fällig, dies unabhängig davon, wie das Vertragsverhältnis der Parteien in rechtlicher Hinsicht zu qualifizieren ist. Macht der Werkunternehmer (Rest-)Werklohn geltend und verteidigt sich der Auftraggeber damit, er habe aufgrund mangelhafter Leistungen Schadenersatzansprüche, die ihm durch die durchgeführte Ersatzvornahme schon entstanden seien und mit denen er hilfsweise aufrechnet, dann tritt Fälligkeit auch ohne Abnahme ein. Da der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrages verlangt, ist damit das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt worden (BGH NJW 2003, 288; 2002, 3019; Werner/Pastor, Rdn. 1337).

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Sollte von einem Dienstvertrag auszugehen sein und davon, dass die Parteien kraft Privatautonomie eine Vergütung von einer Abnahme abhängig gemacht haben, dann gilt nichts Anderes. Da auch die Streithelferin von der Beklagten augenscheinlich keine Mängelbeseitigung mehr verlangt, diese vielmehr seitens der Streithelferin inzwischen selbst veranlasst wurde, steht der Fälligkeit des Vergütungsanspruches des Klägers § 3 Abs. 5 des Rahmenvertrages, wonach die Abnahme im Verhältnis der Vertragsparteien von einer solchen durch die Streithelferin abhängig sein soll, nicht entgegen.

48

c)

49

Wird einer Geldforderung eine eben solche vom Prozessgegner entgegengestellt, dann handelt es sich in aller Regel um eine Aufrechnungserklärung. Für ein Zurückbehaltungsrecht ist kein Raum; denn zu welcher Handlung sollte der Kläger Zug-um-Zug gegen Zahlung der eingeklagten Vergütung verurteilt werden? Da nicht Mängelbeseitigung sondern Schadenersatz verlangt wird, ist die Vorleistungspflicht des Klägers entfallen.

50

d)

51

Ob die Beklagte in erster Instanz den von der auf ihrer Seite beigetretenen Streithelferin zulässigerweise mit Nichtwissen bestreiten durfte, bedarf keiner Entscheidung. Denn in zweiter Instanz hat der neue Prozessbevollmächtigte der Beklagten den Vortrag ihrer Streithelferin zu den Tätigkeiten des Klägers unstreitig gestellt, so dass dieser, selbst wenn er als neu im Sinne des § 531 ZPO zu bezeichnen wäre, berücksichtigungsfähig ist.

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3.)

53

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Landgericht vorbehalten, da der Umfang des gegenseitigen Obsiegens oder Unterliegens noch nicht feststeht.

54

Die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.