Oberlandesgericht Köln, 8 U 21/05

G r ü n d e :

Die Klägerin beansprucht von dem Beklagten aus abgetretenem Recht restliche Zahlungsansprüche in Höhe von 27.970,45 € aus einem zwischen diesem und der H. & N. Bank AG geschlossenen Darlehensvertrag.

Der Beklagte schloss mit der zwischenzeitlichen insolventen H. & N. Bank AG unter dem 21.07./04.08.2000 einen Darlehensvertrag über 272.211,34 € (Anlage K 1, Bl. 1 ff. AH). Zugrunde lagen die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank (Anlage K 2, Bl. 5 ff. AH). Das Darlehen diente der Finanzierung einer Fa. I. AG, deren Vorstand u.a. der Beklagte – ebenso wie der Beklagte M. in dem Parallelverfahren J. B. Germany GmbH ./. M. (4 0 537/03 = 8 0 34/05), der von der Klägerin in diesem Verfahren ebenfalls aus einem zwischen ihm und der H. & N. Bank AG geschlossenen Darlehensvertrag in Anspruch genommen worden ist – angehörte. Das Darlehen war mit 1,75 %/Jahr zu verzinsen. Es wurde abzüglich des Disagios (27.221,14 €) am 18.08.2000 an den Beklagten auf dessen bei der H. & N. Bank AG eröffneten Konto eingezahlt.

Das Darlehen wurde von der finanzierenden Bank mit Schreiben vom 08.11.2001 (Anlage A 1 Bl. 13 AH) gekündigt, nachdem die I. AG Insolvenzantrag gestellt hatte. Am Ende der Kreditlaufzeit (30.01.2002) waren (bis dahin) Zinsen in Höhe von 6.907,36 € angelaufen. Ab dem 30.01.2002 setzte die H. & N. Bank AG gemäß Ziffer 12 ihrer allgemeinen Geschäftsbedingungen einen Zins von 8 % des nicht zurückgeführten Darlehens fest und übersandte ab diesem Zeitpunkt entsprechende Kontoauszüge. Durch Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 17.05.2002 (810 In 493/02 G) wurde über das Vermögen der Bank das Insolvenzverfahren eröffnet. Zum Insolvenzverwalter wurde der Streithelfer der Klägerin bestellt.

Die Darlehensforderung der Bank war durch eine Garantie der K.-A. AG gesichert (Anlage A 2 Bl. 14 AH), die vom Insolvenzverwalter der Bank in Anspruch genommen worden ist. Am 24.07.2000 wurde zwischen dem Beklagten und der K.-A. AG zudem eine Verpfändungsvereinbarung zur Sicherung der Ansprüche, die der K.-A. AG aus der Erfüllung der Kreditsicherungsgarantie zustehen, abgeschlossen (Anl. A 3 Bl. 15 f. AH). Die K.-A. AG zahlte zum 27.01.2003 auf die gegen den Beklagten gerichtete Forderung der Bank 272.211,34 €. Den restlichen Betrag in Höhe von 27.970,45 €, über den die Bank dem Beklagten am 06.02.2003 einen Auszug erteilte, begehrt die Klägerin von dem Beklagten nach Erwerb der Forderung und Abtretung der selben an sie (siehe Anlage K 4 Bl. 10 AH).

Die Klägerin hat den Zahlungsanspruch in Höhe von 27.970,45 € nebst 8 % Zinsen seit dem 27.01.2003 zunächst im Urkundsverfahren verfolgt. Das Landgericht hat im Termin vom 11.03.2004 gegen den Beklagten antragsgemäß Versäumnisurteil erlassen (Bl. 26 f. GA). Nach fristgerechtem Einspruch hiergegen hat der Beklagte die Klageforderung unter Vorbehalt der Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren anerkannt, woraufhin am 03.06.2004 Anerkenntnis- Vorbehaltsurteil ergangen ist (Bl. 75 f. GA).

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Abtretung der Bank sei wegen Verstoßes gegen das Bankgeheimnis unwirksam. Die Kreditvergabe an den Beklagten sei zudem gemäß § 138 BGB wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Die Klägerin bzw. zuvor die H. & N. Bank habe zudem gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen, indem sie entgegen ihrer Ankündigung nicht auf die Garantie der K.-A. AG zurückgegriffen habe. Insoweit hat er behauptet, bei der H. & N. Bank AG habe es ein "Festgeldkonto" bzw. "Bardepot" gegeben, dass der Besicherung seiner Darlehensforderung gedient habe, weshalb die Bank ohne größere Probleme darauf habe zurückgreifen können. Hierzu sei sie zur Wahrung seiner Interessen aus dem Darlehensvertrag verpflichtet gewesen, wozu er zu gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen zwischen den beteiligten Gesellschaften vorgetragen hat. Der Beklagte hat sich gegen die Berechnung der Klageforderung sowie den geltend gemachten Zinssatz gewandt und die Meinung vertreten, er sei allenfalls zur Zahlung von Zinsen in Höhe des Darlehenszinssatzes von 1,75 % verpflichtet. Er hat zudem die Aufrechnung mit einem ihm nach seiner Meinung zustehenden Schadensersatzanspruch erklärt, der daraus resultiere, dass die Garantie der K.-A. AG nicht vorrangig in Anspruch genommen worden sei..

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil nach Beweisaufnahme zur Frage der Existenz eines "Festgeldkontos" oder "Bardepots" bei der H. & N. Bank AG durch Vernehmung von Zeugen das Versäumnisurteil vom 11.03.2004 in Gestalt des Anerkenntnis-Vorbehaltsurteils vom 03.06.2004 mit im Wesentlichen folgender Begründung für vorbehaltslos erklärt: Aufgrund der Bindungswirkung des Anerkenntnis-Vorbehaltsurteils könne sich der Beklagte nicht darauf berufen, dass die Klageforderung der Höhe nach nicht richtig beziffert und die Forderung nicht wirksam an die Klägerin abgetreten worden sei. Im Übrigen sei entsprechend dem Beschluss vom 13.04.2004 (Bl. 46 f. GA), mit dem der Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil vom 11.03.2004 zurückgewiesen worden ist, von einer ordnungsgemäßen Berechnung der Klageforderung unter Ansatz eines Zinssatzes von 8 % auszugehen und die Abtretung sei auch nicht wegen Verstoßes gegen das Bankgeheimnis gemäß § 134 BGB unwirksam. Auch der Einwand, die Bank bzw. die Klägerin habe sich zunächst an die Garantiegeberin, die Fa. K.-A. AG wenden müssen, stehe der Klageforderung weder unter dem Gesichtspunkt einer analogen Anwendung des § 254 BGB noch des § 242 BGB entgegen. Die Aufrechnung mit einem eventuellen Schadensersatzanspruch greife nicht. Die abtretende Bank oder die Klägerin habe berechtigte Interessen des Beklagten, zu deren Einhaltung sie im Rahmen des Darlehensvertrags verpflichtet sei, nur dann verletzt, wenn ihr frei verfügbares und ausschließlich der Besicherung des Darlehens des Beklagten dienendes Kapital zugestanden hätte. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe indessen fest, dass es solche Mittel nicht gegeben habe. Wegen der weiteren Einzelheiten der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil (Bl. 241 ff. GA) Bezug genommen.

Der Beklagte hat gegen das Urteil frist- und formgerecht Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel, mit dem er seinen erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter verfolgt, ordnungsgemäß begründet.

Zur Begründung seines Rechtsmittels führt der Beklagte im Wesentlichen an: Das Landgericht habe zu Unrecht seinen Einwand, die Forderung sei wegen Verstoßes gegen das Bankgeheimnis nicht wirksam an die Klägerin abgetreten worden und seine erstinstanzlichen Einwendungen gegen die Höhe der Klageforderung aufgrund der Bindungswirkung des Anerkenntnis-Vorbehaltsurteils nicht berücksichtigt. Er meint, dass die Bindungswirkung jedenfalls bei einem Anerkenntnis-Vorbehaltsurteil nicht greife. Er wiederholt und vertieft seine Rechtsansicht, die Abtretung an die Klägerin sei wegen Verstoßes gegen das Bankgeheimnis unwirksam. Des weiteren stehe seiner Inanspruchnahme unter dem Gesichtspunkt einer analogen Anwendung des § 254 BGB entgegen, dass sich die H. & N. Bank AG bzw. die Klägerin vorrangig bei der K.-A. AG aufgrund der von dieser übernommenen Garantie habe halten müssen, wozu er ebenfalls sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Dem Klageanspruch stehe weiterhin unter diesem Gesichtspunkt § 242 BGB entgegen. Zudem könne die Klägerin entsprechend seiner erstinstanzlichen Berechnung allenfalls 8.489,47 € beanspruchen. Dies folge aus dem Kündigungsschreiben vom 08.11.2001 (Anlage A 1 Bl. 13 AH), mit dem die Klägerin ankündigte, ab dem 09.11.2001 einen Tageszins von 13,24 € zu berechnen. Eine Verzinsung von 8 % könne sie deshalb nicht ansetzen. Er reklamiert schließlich nach wie vor einen zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch, weil die Bank mangels vorrangiger Inanspruchnahme der K.-A. AG eine Nebenpflicht des Darlehensvertrags verletzt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom 20.04.2005 (Bl. 304 ff. GA) sowie die weiteren Schriftsätze vom 22.07.2005 (Bl. 359 ff. GA) und 08.08.2005 (Bl. 372 f. GA) Bezug genommen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Köln vom 04.02.2005 – 4 0 534/03 – abzuweisen.

Die Klägerin und der Streithelfer der Klägerin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und meint, das Landgericht habe die Bindungswirkung des Anerkenntnis-Vorbehaltsurteils richtig gewertet. Zudem wiederholt und vertieft sie ihre bereits erstinstanzlich vertretene Meinung, die Abtretung sei nicht wegen Verstoßes gegen das Bankgeheimnis unwirksam. Die weiteren Einwendungen des Beklagten griffen aus den landgerichtlichen Erwägungen ebenfalls nicht. Dem Schreiben vom 19.11.2001 sei entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zu entnehmen, dass die Bank "ein für allemal" auf ihre Berechtigung, 8 % Zinsen ab Verzug zu verlangen, verzichten wolle. Weiterhin habe die Bank entgegen der Auffassung des Beklagten hinsichtlich der Inanspruchnahme des Garantiegebers oder anderer Sicherheiten keine Schadensminderungspflicht getroffen, wozu sie ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft. Insbesondere behauptet sie in diesem Zusammenhang weiterhin, dass die Garantie der K.-A. AG nicht durch konkrete bestimmte Geldmittel unterlegt gewesen sei. Insoweit vertritt sie die Auffassung, dass die hierzu erstinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme letztlich irrelevant sei, da die Bank auch bei Hinterlegung einer bestimmten Summe ausschließlich zur Besicherung der Darlehensforderung berechtigt gewesen sei, den Beklagten in Anspruch zu nehmen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin wird Bezug genommen auf die Berufungserwiderung vom 07.06.2005 (Bl. 343 ff. GA) sowie die weiteren Schriftsätze vom 06.07.2005 (Bl. 330 ff. GA) und sowie 02.08.2005 (Bl. 366 GA).

Der Streithelfer macht sich das Vorbringen der Klägerin zu Eigen (Bl. 357 f.).

II.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig. In der Sache hat das Rechtsmittel indessen keinen Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 11.03.2004 in der Gestalt des am 03.06.2004 verkündeten Anerkenntnis-Vorbehaltsurteils für vorbehaltlos erklärt und den begehrten Zahlungsanspruch der Klägerin bejaht. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere Entscheidung.

1. Der Klägerin steht gegen den Beklagten gemäß §§ 607 a.F., 398 BGB ein Anspruch auf Zahlung von 27.970,45 € nebst 8 % Zinsen seit dem 27.01.2003 zu.

a. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Klägerin aktivlegitimiert. Sein Einwand, die Forderung sei wegen Verstoßes gegen das Bankgeheimnis nicht wirksam an die Klägerin abgetreten worden, greift nicht.

aa. Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend ausgeführt, dass dieser Einwand aufgrund der Bindungswirkung des Anerkenntnis-Vorbehaltsurteils vom 03.06.2004 bereits dem Streit entzogen ist, ungeachtet dessen, dass das Verteidigungsvorbringen des Beklagten auch in der Sache insoweit keinen Erfolg hätte.

Für ein Vorbehaltsurteil gilt nach nahezu einhelliger Ansicht, von der abzuweichen kein Anlass besteht, dass dieses insoweit Bindungswirkung für das Nachverfahren entfaltet, als es nicht auf den eigentümlichen Beschränkungen der Beweismittel im Urkundsverfahren beruht. Daraus folgt, dass diejenigen Teile eines Streitverhältnisses, die im Vorbehaltsurteil beschieden werden mussten, damit es überhaupt ergehen konnte, im Nachverfahren als endgültig beschieden dem Streit entzogen sind. Von der Bindungswirkung des im Urkundenprozess ergangenen Vorbehaltsurteils wird insbesondere die Schlüssigkeit der Klage oder vorgetragener Einwendungen des Beklagten erfasst (vgl. BGH NJW 2004, 1159 f.; BGH NJW 1991, 1117; BGH WM 1994, 961 ff.; BGH NJW 1993, 668 f.; BGHZ 82, 115 ff.; BGH NJW 1973, 467 f.; BGH NJW 1960, 576 f.; LG Berlin NJW 2005, 993; OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 68 ff.; Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl., § 600 Rdnr. 4; Musielak/Voit, ZPO, 4.Aufl., § 600 Rdnr. 9). Auf die Unschlüssigkeit der Klage kann dann im Nachverfahren nicht mehr zurückgegriffen werden (BGH NJW 1991, 1117). Die Bindung an das Vorbehaltsurteil erstreckt sich danach jedenfalls auf die Behandlung derjenigen Anspruchsvoraussetzungen, ohne deren Beurteilung zugunsten des Klägers das Vorbehaltsurteil nicht hätte ergehen dürfen (BGH NJW 1960, 576 f.). Es ist dabei dem Beklagten allerdings nicht verwehrt, im Vorbehaltsurteil bejahte Anspruchsvoraussetzungen, zu denen er sich im Vorverfahren nicht geäußert hat, noch im Nachverfahren zu bestreiten (BGH NJW 1993, 668 f.; BGH NJW 1988, 1468 f.; BGHZ 82, 115 ff.). Die Bindungswirkung reicht hinsichtlich der Einwendungen des Beklagten insoweit nicht weiter als dessen Verteidigungsvorbringen im Vorverfahren (BGH NJW 1993, 668 f.). Die gegen die herrschende Meinung vorgebrachte Kritik (Stürner, ZZP, 85 , 424 ff.; 87, 87 ff; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 21. Aufl., § 600 Rdnr. 13; siehe auch Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl. § 600 Rdnr. 20; MK-Braun, 2. Aufl., § 600 Rdnr. 17) hat sich zu Recht nicht durchsetzen können. Diese Kritik stellt maßgeblich darauf ab, dass das Abschneiden materiell-rechtlicher Einwendungen nicht systemgerecht erscheine. Da der Beklagte nicht zu einer Einlassung verpflichtet sei, sondern sich mit bloßem Widerspruch begnügen könne, solle er nicht bei gleichwohl erfolgter, unsachgerechter Einlassung Einwendungen endgültig verlieren bzw. trotz (im Vorverfahren übersehener bzw. wegen Anerkenntnisses unbeachtlicher) Unschlüssigkeit der Klage verurteilt werden können. Mit der herrschenden Meinung sprechen diese Argumente nicht gegen die Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils. Fehler des Vorbehaltsurteils kann der Beschwerte mit der Berufung hiergegen beseitigen (vgl. BGH WM 1994, 961 ff.; OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 68 f.). Soweit der Beklagte zulässigerweise Einwendungen erst im Nachverfahren – und noch nicht im Vorverfahren – erhebt, sind diese wie dargelegt auch auf der Grundlage der herrschenden Meinung zu berücksichtigen.

An der aufgezeigten Reichweite der Bindungswirkung eines Vorbehaltsurteils ändert sich nichts, wenn der Beklagte im Urkundenprozess den geltend gemachten Anspruch unter Vorbehalt seiner Rechte im Nachverfahren anerkennt , mit der Folge, dass – wie hier – ein entsprechendes Anerkenntnis-Vorbehaltsurteil ergeht. Zwar besteht die Besonderheit eines Anerkenntnisurteils gerade darin, dass es ausschließlich auf der Anerkenntniserklärung des Beklagten basiert und ohne Sachprüfung zur Schlüssigkeit und Begründetheit der Klage ergeht (OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 68 ff., m. w. N.). Dieser Umstand führt im Urkundenprozess indessen nicht dazu, dass einem auf der Grundlage eines Anerkenntnisses ergangenen Vorbehaltsurteils bezüglich der Schlüssigkeit der Klage die Bindungswirkung abzusprechen ist (OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 68 ff.). Denn die zentrale Bedeutung des Anerkenntnisurteils besteht gerade darin, im Falle der Anerkennung der Klageforderung durch den Beklagten dem Kläger auch ohne inhaltliche Nachprüfung einen Titel zu verschaffen, aus dem er vollstrecken kann und der der Bindungswirkung des § 318 ZPO unterliegt. Diese bindende Wirkung entfällt nicht durch die Besonderheit, dass ein Anerkenntnis nicht umfassend, sondern nur eingeschränkt erfolgt ist, wie beispielsweise für den Fall, dass lediglich ein Teil des geltend gemachten Klageanspruchs (Zöller/Vollkommer, a.a.0., § 307 Rdnr. 6) oder für den Fall, dass ein Anspruch unter dem Vorbehalt der gleichzeitigen Erbringung einer Zug-um-Zug zu bewirkenden Gegenleistung anerkannt wird (BGH NJW 1989, 1934 ff.). Für den Vorbehalt, der mit dem Anerkenntnis im Urkundenprozess verbunden worden ist, gilt nichts anders. Dies folgt aus dem Wesen des Anerkenntnisses (OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 68 ff.). Wird also der im Urkundenprozess geltend gemachte Anspruch – wie hier – vom Beklagten unter dem Vorbehalt der Rechte im Nachverfahren anerkannt, so kommt dieser Erklärung bei verständiger Würdigung die Bedeutung zu, die Forderung werde insoweit anerkannt, als sie gemeinhin im Urkundenverfahren geprüft wird, während er sich andererseits alle Rechte, die gemeinhin der Prüfung im Nachverfahren vorbehalten sind, trotz seines Anerkenntnisses vorbehalten wolle (OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 68 ff.). Der Erklärung kommt indessen nicht die Bedeutung zu, die Prüfung des geltend gemachten Anspruches solle komplett ohne jede Bindungswirkung des Anerkenntnisses und des darauf beruhenden Anerkenntnis-Vorbehaltsurteils ins Nachverfahren verlagert werden. Diese Sichtweise widerspräche dem Wesen des Anerkenntnisses, den Gegenstand des Prozesses ganz oder teilweise dem Streit der Parteien zu entziehen. Dem Wesen des Anerkenntnisurteils und auch des Vorbehaltsurteils wird vielmehr dadurch entsprochen, dass dem Anerkenntnis-Vorbehaltsurteils die gleiche Bindungswirkung beizumessen ist, wie einem nach streitiger Verhandlung ergangenen Vorbehaltsurteil.

Für den Streitfall bedeutet dies, dass im Nachverfahren nicht mehr zu prüfen ist, ob die Forderung wirksam abgetreten worden ist. Dies gilt ungeachtet dessen, dass dieser Gesichtspunkt vom Beklagten bei Erlass des Anerkenntnis-Vorbehaltsurteils noch nicht vorgebracht worden war. Der Bindungswirkung unterliegen auch Umstände, die aus einem von Amts wegen zu beachtenden Grund den Anspruch unschlüssig machen, wie etwa – wie hier – ein etwaiger Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (vgl. BGH NJW 1991, 1117; m. w. N.; LG Berlin NJW 2005, 993; OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 68 ff.). Der Streitpunkt betrifft daher die im Rahmen der Schlüssigkeitsprüfung zu klärende und vom Beklagten erst im Nachverfahren unter Berufung auf eine Entscheidung des OLG Frankfurt (NJW 2004, 3266 ff.) aufgeworfene Rechtsfrage der Wirksamkeit der Abtretung. Über diese Frage war indessen im Urkundenprozess bei Erlass des Anerkenntnis-Vorbehaltsurteils auf der Grundlage der vorgelegten Urkunden, zu denen insbesondere auch die Abtretungsbestätigung vom 31.10.2003 (Anlage K 4 Bl. 10 AH) gehörte, zu entscheiden, ohne dass die Entscheidung auf den Beschränkungen der Beweismittel im Urkundsverfahren beruhte.

bb. Ungeachtet dessen, dass die Bindungswirkung des Anerkenntnis-Vorbehaltsurteils damit auch die Frage umfasst, ob die Abtretung der Darlehensforderung wirksam oder wegen Verstoßes gegen das Bankgeheimnis unwirksam ist, wäre auch in der Sache entgegen der Auffassung des Beklagten die Wirksamkeit der Abtretung und damit die Aktivlegitimation der Klägerin zu bejahen.

Die Abtretung des Darlehensrückforderungsanspruchs der Bank an die Klägerin ist nicht gemäß § 399 Alt. 2 BGB ausgeschlossen. Sie ist auch nicht gemäß § 134 BGB wegen des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot unwirksam.

Ganz überwiegend wird es als zulässig angesehen, dass eine Bank Rückzahlungsansprüche jedenfalls gegen Kunden, die in Verzug geraten sind oder denen ein anderweitiger Pflichtverstoß vorzuwerfen ist, durch Veräußerung und Abtretung verwerten (BGH NJW 1982, 2768 ff.; OLG Celle WM 2004, 1384 ff.; LG Frankfurt WM 2005, 1120 ff.; LG Koblenz WM 2005, 30 ff.; Schimansky/Bunte/Lwowski/Pruckner, Bankrechtshandbuch, Band I, § 39 Rdnr. 5 ff., 29; Bütter, EWiR 2005, 161 ff.; Streit/Schiermeyer, EWiR 2005, 295 ff.; Rinze/Heda, WM 2004, 1557 ff.; Cahn, WM 2004, 2041 ff.; jeweils m. w. N.). Der von der Klägerin angeführten Entscheidung des OLG Frankfurt (NJW 2004, 3266 ff.), mit der für den Fall von Konsumentenkrediten demgegenüber aus dem Bankgeheimnis ein Abtretungsverbot hergeleitet wird, ist nicht zu folgen. Entgegen der Auffassung des OLG Frankfurt folgt aus dem Bankgeheimnis kein wechselseitiges, jedenfalls stillschweigend vereinbartes Abtretungsverbot im Sinne des § 399 BGB (zutreffend LG Koblenz WM 2005, 30 ff.; siehe auch LG Frankfurt 2005, 1120 ff.; Bütter/Aigner, EWiR 2005, 161 f.; Streit/Schiermeyer, EWiR 2005, 295 f.; Rinze/Heda, WM 2004, 1557 ff.; Cahn, WM 2004, 2041 ff.; Toth-Feher/Schick, ZIP 2004, 491 ff.). Eine Vereinbarung nach § 399 Alt. 2 BGB setzt einen Parteiwillen voraus, der allgemein auf Seiten der Kreditinstitute und im Streitfall bei der H. & N. Bank AG nicht ersichtlich ist. Zu Recht wird darauf verwiesen, dass angesichts der wirtschaftsbedingt wachsenden Anzahl zahlungsunfähiger Kreditnehmer und der sich ausdehnenden Aufgabenbereiche der Kreditinstitute sich ein entsprechender Wille der Banken, die zügige und aus Sicht der Banken effektive Verwertung von Forderungen durch deren Abtretung auszuschließen, nicht erschließt (LG Koblenz WM 2005, 30 ff.). Der Umstand, dass in den allgemeinen Geschäftsbedingungen der H. & N. Bank AG unter Ziffer 2 Abs. 1 das Bankgeheimnis aufgenommen ist, rechtfertigt keine anderweitige Sichtweise. Die Regelung beinhaltet allein, dass die Bank zur Verschwiegenheit über alle kundenbezogenen Tatsachen und Wertungen verpflichtet ist, von denen sie Kenntnis erlangt. Zudem ist die Bank danach zur Weitergabe von Informationen nur befugt, wenn gesetzliche Bestimmungen dies gebieten oder der Kunde eingewilligt hat oder sie zur Erteilung einer Bankauskunft befugt ist. Bereits § 402 BGB gebietet indessen die Auskunftserteilung im Rahmen einer Forderungsübertragung.

Auch die Schutzbedürftigkeit des Bankkunden vermag weder eine weitergehende Auslegung einer "Vereinbarung" im Sinne des § 399 Alt. 2 BGB noch die Wertung des Bankgeheimnisses als gesetzliches Gewohnheitsrecht zu rechtfertigen. Das Bankgeheimnis stellt kein absolutes Verbot jeglicher Weitergabe kundenbezogener Informationen ohne jede Differenzierung dar (LG Frankfurt WM 2005, 1120 ff.; LG Koblenz WM 2005, 30 ff.; jeweils m. w. N.). Dem Schutzbedürfnis des Bankkunden wird dadurch Rechnung getragen, dass bei unberechtigter Offenbarung eines Bankgeheimnisses die Bank dem Kunden gegebenenfalls zum Schadensersatz verpflichtet sein kann (vgl. BGH NJW 1982, 2768 ff.; LG Frankfurt WM 2005, 1120 ff.; LG Koblenz WM 2005, 30 ff., Schimansky/Bunte/Lwowski, a.a.0., § 39 Rdnr. 29; Toth-Feher/Schick, ZIP 2004, 491 ff.). In diesem Zusammenhang sind letztlich auch die erheblichen wirtschaftlichen Interessen der Banken bzw. hier des Insolvenzverwalters, der das zur Masse gehörende Vermögen gemäß § 159 InsO unverzüglich zu verwerten hat, an Forderungsverkäufen zu berücksichtigen, die eine maßgebliche Rolle in der Kreditwirtschaft spielen (vgl. LG Frankfurt, WM 2005, 1120 ff.; LG Koblenz, WM 2005, 30 ff.).

Die Regelung des Bundesdatenschutz-Gesetzes stehen der Wirksamkeit der Abtretung ebenfalls nicht entgegen. Unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten ist ein gesetzliches, gemäß § 134 BGB zur Nichtigkeit der Abtretung führendes Verbot zu verneinen (OLG Celle WM 2004, 1384 ff.; siehe auch LG Frankfurt WM 2005, 1120 ff.; Rinze/Heda WM 2004, 1557 ff.). Dabei kann dahingestellt bleiben, ob dies bereits aus den in §§ 43, 44 BDSG angedrohten Bußgeld- und Strafsanktionen folgt (so: OLG Celle WM 2004 1384 ff.). Maßgeblich ist nämlich, dass die Bestimmungen des Datenschutzrechtes der Abtretung von Darlehensforderungen bereits wegen der damit nach § 402 BGB verbundenen Auskunftspflicht des zedierenden Darlehensgebers nicht entgegenstehen. Denn nach § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG ist die Übermittlung personenbezogener Daten zulässig, soweit es zur Wahrung berechtigter Interessen der verantwortlichen Stelle - hier: der Bank - erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse des Betroffenen - hier: des Darlehensnehmers - an dem Ausschluss der Verarbeitung oder der Nutzung der Daten überwiegt. Zu berücksichtigen ist ferner § 28 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BDSG, wonach die Übermittlung von Daten zulässig ist, soweit es der Wahrung berechtigter Interessen eines Dritten dient und kein Grund zu der Annahme besteht, dass der Betroffene ein schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Übermittlung oder Nutzung hat. Da die Abtretung einer Forderung gemäß § 402 BGB im Interesse des Zessionars stets die Auskunftspflicht des Zedenten nach sich zieht, kommt es letztlich darauf an, ob es ein (überwiegendes) schutzwürdiges Interesse des Bankkreditnehmers gibt, dass die gegen ihn gerichtete Darlehensforderung von der Bank nicht abgetreten wird. Diese Frage ist für Darlehen, die gegenseitige Handelsgeschäfte darstellen, bereits aufgrund der Regelung des § 354 a Abs. 1 S. 1 HGB, der einer Vereinbarung eines Abtretungsverbotes bei beiderseitigem Handelsgeschäft keinen Vorrang einräumt, zu verneinen. Gleiches gilt auch für Privat- bzw. Verbraucherkredite, da aus den vorstehenden Gründen ein schutzwürdiges Interesse des Privatkunden, dass die gegen ihn gerichtete Darlehensforderung nicht abgetreten wird, zu verneinen ist (vgl. OLG Frankfurt, WM 2005, 1120 ff.).

Ein Abtretungsverbot folgt schließlich nicht aus einer Vergleichbarkeit des Bankgeheimnisses mit den Geheimhaltungspflichten des § 203 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 StGB (so auch LG Koblenz, WM 2005, 30 ff.; a. A. OLG Frankfurt, WM 2004, 1286 ff.). Der Bundesgerichtshof hat die Nichtigkeit einer Abtretung von Honorarforderungen eines Arztes oder Rechtsanwalts mit der Tatsache begründet, dass die Abrechnungsunterlagen häufig über die "intimsten Dinge des Patienten" Auskunft geben (BGHZ 115, 123 ff.). Um derart sensible Bereiche, die auch der Gesetzgeber durch Strafnormen schützt, geht es in der Beziehung zwischen Kreditinstitut und Bankkunden nicht. Die gerade nicht allumfassende und bedingungslose Schutzbedürftigkeit der Banken, die nicht vergleichbar mit den in den Schutzbereich des § 203 StGB fallenden Personen ist, erschließt sich auch aus § 354 a Abs. 1 S. 1 HGB, wonach es trotz eines vertraglichen Abtretungsverbotes bei der Wirksamkeit der Abtretung verbleibt. Im Übrigen ist vor dem Hintergrund der Schutzbedürftigkeit eines Schuldners nicht einsehbar, dass dieser einen § 399 BGB unterfallenden Schutz im Verhältnis zu einem Kreditinstitut, nicht aber im Verhältnis zu einem privaten Gläubiger, der eine Forderungsabtretung in Erwägung zieht, verdient. Die Weitergabe von Informationen im Sinne des § 402 BGB erfolgt auch durch den privaten Gläubiger und liegt unter Umständen ebenso wenig im Interesse des Schuldners wie bei der Weitergabe durch eine Bank.

b. Anhaltspunkte dafür, dass die Kreditvergabe an den Beklagten gemäß § 138 BGB wegen Sittenwidrigkeit nichtig wäre, bestehen nicht. Der Beklagte hat hierzu erstinstanzlich ausgeführt, dass die Kreditvergabe allein aufgrund der Sicherung der Forderung durch die K.-A. AG erfolgt sei und das gewährte Darlehen und die Einkommensverhältnisse des Beklagten zum Zeitpunkt der Gewährung in einem krassen Missverhältnis gestanden hätten. Diesem vagen und nicht konkretisierten Vorbringen ist nicht zu entnehmen, weshalb die Darlehenvergabe gegen die guten Sitten verstoßen haben soll oder aber der Vertrag unter Ausnutzung einer der in § 138 Abs. 2 BGB genannten Fälle zustande gekommen wäre. Gleiches gilt für die angeführten Verflechtungen zwischen den beteiligten Firmen und den agierenden Darlehensnehmern.

c. Dem Anspruch der Klägerin kann auch nicht der Mitverschuldenseinwand des § 254 BGB entgegengehalten werden. § 254 BGB beschränkt nach seinem Regelungsinhalt die Ersatzpflicht des Schädigers dann, wenn bei der Entstehung (Abs. 1) oder der Entwicklung (Abs. 2) des Schadens ein "Verschulden" des Geschädigten mitgewirkt hat. Eine - hier allein in Betracht kommende - analoge Anwendung wird letztlich nur in den Fällen bejaht, in denen beiderseitiges Verschulden gegeneinander abzuwägen ist (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl. § 254 Rdnr. 6 m. w. N.). Hierunter fällt der in Rede Fall, in dem schlicht Ansprüche aus einem Darlehensvertrag und damit Erfüllungsansprüche geltend gemacht werden, nicht. Bei Erfüllungsansprüchen scheidet vielmehr eine analoge Anwendung des § 254 BGB von vorneherein aus (Palandt/Heinrichs, a.a.0., § 242 Rdnr. 8).

Selbst im Anwendungsbereich des § 254 BGB, der Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben ist, wird die Nichtgeltendmachung von Ansprüchen - etwa gegen den gesamtschuldnerisch mithaftenden Mitschädiger - im Übrigen nicht als Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht angesehen (Palandt/Heinrichs, a.a.0., § 242 Rdnr. 43, m. w. N.). Besondere Umstände, die hier für eine andere Sichtweise unter dem Aspekt des § 242 BGB sprechen und etwa den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung zuließen, sind nicht aufgezeigt. Insofern wird ergänzend sinngemäß auf die folgenden Ausführungen zur Frage verwiesen, ob der H. & N. Bank AG bzw. der Klägerin im Hinblick auf die Inanspruchnahme der Garantie der K.-A. AG eine aus dem Darlehensvertrag folgende Nebenpflichtverletzung vorzuwerfen ist mit der Folge, dass dem Beklagten der zur Hilfsaufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch zustünde.

d. Die Klage ist auch der Höhe nach berechtigt. Die Einwendungen des Beklagten gegen die Höhe der Klageforderung sind bereits aufgrund der Bindungswirkung des Anerkenntnis-Vorbehaltsurteils vom 03.06.2004 dem Streit entzogen. Ungeachtet dessen greifen sie nach den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil auch in der Sache nicht. Das Berufungsvorbringen gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung.

aa. Die vorstehend aufgezeigte Bindungswirkung des Anerkenntnis-Vorbehaltsurteils umfasst auch die Höhe der Klageforderung. Insoweit hat der Beklagte bereits im Vorverfahren substantiell lediglich angeführt, dass der ab dem 30.01.2002 angesetzte Zinssatz von 8 % aufgrund des Kündigungsschreibens vom 08.11.2001, mit dem eine Verzinsung von 13,24 €/Tag mitgeteilt worden ist, nicht gerechtfertigt sei und sich deswegen eine geringere Forderungshöhe ergebe. Die insoweit bedeutsamen Tatsachen waren indessen bereits im Vorverfahren im Streit und vom Beklagten auch aufgegriffen worden. Zudem betrifft die Frage die Höhe die Schlüssigkeit der Klage, über die auf der Grundlage der vorgelegten Unterlagen bei Erlass des Anerkenntnis-Vorbehaltsurteils zu entscheiden war, ohne dass die Entscheidung auf den Beschränkungen der Beweismittel im Urkundsverfahren beruhte.

bb. Ungeachtet dessen ist die Höhe der Klageforderung nicht zu beanstanden. Das Schreiben vom 08.11.2001 (Anlage A 1 Bl. 13 AH) rechtfertigt nicht die vom Beklagten vertretene Auffassung, der Ansatz von 8 % Zinsen ab dem 30.01.2002 sei nicht berechtigt. Dem Schreiben ist nicht der Erklärungsinhalt beizumessen, dass sich die Bank bzw. die Klägerin von vorneherein und dauerhaft auf einen Zinssatz von 13,24 €/Tag festgelegt und sich der ihr nach Ziffer 12 ihrer allgemeinen Geschäftsbedingungen eingeräumten Berechtigung der Festsetzung eines höheren Zinssatzes begeben hätte. Eine bindende Vereinbarung, für die im Übrigen der Beklagte darlegungs- und beweispflichtig wäre, ist weder dem Inhalt des Schreibens selbst noch der weiteren vorgelegten Korrespondenz oder dem Vorbringen des Beklagten zu entnehmen. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen im Beschluss des Landgerichts vom 13.04.2004 (Bl. 46 f. GA), auf den das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung verweist, Bezug genommen. Die Erwägung, dass die Bank allenfalls zum Ausdruck bringen wollte, sie wolle bis zum Ende der Laufzeit den im Darlehensvertrag ursprünglich vorgesehenen Zinssatz berechnen, was sie bei der Bezifferung der Klageforderung auch berücksichtigt hat, ist stimmig. Der Vortrag korrespondiert zur - wenn auch rechtlich nicht tragfähigen - erstinstanzlichen Behauptung, man habe die Kündigung nach Rücknahme des Insolvenzantrages betreffend die Fa. I. "zurückgenommen" und das Darlehen bis zum vorgesehenen Rückzahlungstermin zum vertraglich vereinbarten Zinssatz "stehen lassen". Denn wie im Beschluss des Landgerichts vom 13.04.2004 dargelegt, entspricht der "Tagessatz" von 13,24 € demjenigen, der im Darlehensvertrag vorgesehen ist, nämlich 1,75 %. Nicht zu beanstanden ist daher, dass die Klägerin nach dem 30.01.2002, dem vertragsgemäß vorgesehenen Rückzahlungstermin 8 % berechnet hat. Erhebliches, was gegen diese Beurteilung sprechen könnte, beinhaltet das Berufungsvorbringen des Beklagten nicht.

e. Der erstinstanzlich zunächst noch erhobene Erfüllungseinwand wird jedenfalls mit der Berufung nicht ausdrücklich aufrechterhalten. In der Sache geht er zudem fehl. Die Zahlung der K.-A. AG entsprach der Höhe nach allein dem Nennbetrag der Darlehenssumme. Ungeachtet der erstinstanzlich nur beiläufig angesprochenen Frage, worauf die Zahlung der K.-A. AG verrechnet worden ist, ist ausgehend von der nicht in Abrede gestellten Berechnung die Klageforderung offen. In Streit stehen insoweit nur die Frage der Berechtigung der angesetzten Zinshöhe von 8 % ab dem 30.01.2002 und die weiteren Einwendungen des Beklagten, die sich gegen den Anspruchsgrund richten bzw. einen Schadensersatzanspruch rechtfertigen sollen. Soweit im Übrigen vorgetragen worden ist, das Konto der K.-A. AG sei am 12.11.2001 belastet worden - und so die zunächst erstinstanzlich vertretene Auffassung - damit sei Erfüllung eingetreten, ist dies nicht mehr aufrechterhalten worden.

f. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 280, 286 BGB.

2. Dem Beklagten steht ein zur Aufrechnung gestellter Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von der H. & N. Bank AG oder der Klägerin obliegenden Pflichten aus dem Darlehensvertrag nicht zu. Klarzustellen ist insoweit, dass es sich um eine Hilfsaufrechnung handelt, da sich der Beklagte primär gegen die Berechtigung der Klageforderung aus den vorgenannten Gründen wendet. In der Sache steht den Beklagten ein allein in Betracht kommender Anspruch aus positiver Vertragsverletzung des Darlehensvertrages nicht zu. Es fehlt bereits an der Darlegung einer Pflichtverletzung der H. & N. Bank AG bzw. der Klägerin. Eine solche ist insbesondere nicht im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme der Garantiegeberin, der Fa. K.-A. AG anzunehmen.

Insoweit kann offen bleiben, ob der Ansatz des Landgerichts, wonach die abtretende Bank letztlich verpflichtet gewesen sei, ihr frei verfügbares und ausschließlich der Besicherung des Darlehens des Beklagten dienendes Kapital zur Begleichung des Darlehens in Anspruch zu nehmen, zutreffend ist. Jedenfalls ist nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landgerichts dem Beklagten insoweit der entsprechende Nachweis nach den protokollierten Zeugenaussagen nicht gelungen. Hierzu verweist der Senat auf die plausible und nicht zu beanstandende Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil, die vom Beklagten letztlich auch nur in der Weise angegriffen wird, dass er in unzulässiger Weise seine Beweiswürdigung an die Stelle jener des Landgerichts setzt. Keiner der Zeugen hat die Behauptung des Beklagten, es habe ein "Festgeldkonto" oder "Bardepot" gegeben, das ausschließlich den Zweck der Besicherung des hier in Rede stehenden Darlehens diente, bestätigt.

Eine weitergehende Verpflichtung der Bank bzw. der Klägerin ist auch auf der Grundlage des Beklagtenvorbringens zu verneinen.

Dies folgt zunächst daraus, dass der Gläubiger bei mehreren (Gesamt)-Schuldnern diese nach Belieben ganz oder teilweise auf Erfüllung in Anspruch nehmen kann (Palandt/Heinrichs, a.a.0., § 421 Rdn. 12). Selbst Nachlässigkeit bei der Rechtsverfolgung gegen einen Gesamtschuldner begründet keine Schadensersatzpflicht gegenüber anderen Gesamtschuldnern (BGH NJW 1991, 1289 f.; BGH NJW 1984, 906; BGH NJW 1983, 1423 f.). Die Grenze bilden Arglist und § 242 BGB, wobei ein in diesem Zusammenhang in Betracht kommender Rechtsmissbrauch nur in krass liegenden Ausnahmefällen angenommen wird (BGH NJW 1991, 1289 f.; OLG Hamm NJW-RR 1993, 1071 f.). Ein solcher Fall kann auch auf der Grundlage des Beklagtenvorbringens nicht angenommen werden.

Eine Pflichtverletzung folgt auch nicht aus der Kreditsicherungsgarantie der K.-A. vom 23.07.2000 (Anlage A 2 Bl. 14 AH). Hiermit verpflichtete sich diese zwar auf erste schriftlicher Anforderung hin 272.211,34 € (also den Darlehensnennbetrag) zuzüglich Zinsen und Kosten zu zahlen. Indessen ändert dies nichts daran, dass hinsichtlich der aus dem Darlehensvertrag nach dessen Kündigung resultierenden Ansprüche die K.-A. AG und der Beklagte gleichermaßen in Anspruch genommen werden konnten und eine vorrangige Inanspruchnahme seitens der Klägerin bzw. der Bank weder geschuldet war noch aus einer Nebenpflicht des Darlehensvertrages folgte. Eine solche folgte insbesondere auch nicht aus § 17 der allgemeinen Geschäftsbedingungen der H. & N. Bank AG. Die Regelung verhält sich allein dazu, dass bei der Verwertung und der Auswahl unter mehreren Sicherheiten auf die berechtigten Belange des Kunden und jene des Sicherungsgebers Rücksicht zu nehmen ist. Eine Pflichtverletzung der Klägerin gegenüber dem Beklagten als Darlehensnehmer ist daraus mit Blick auf seine Inanspruchnahme nicht herzuleiten.

Auch aus dem Kündigungsschreiben vom 08.11.2001 (Anlage A 1 Bl. 13 AH) kann der Beklagte im Hinblick auf die Inanspruchnahme der Garantie der K.-A. AG nichts für eine Schadensersatzverpflichtung gegen die H. & N. Bank bzw. die Klägerin herleiten. Aus der Ankündigung, dass die Bank die Garantie der Fa. K.-A. einlösen wolle, kann nicht ein Vertrauen oder gar ein Anspruch des Beklagten hergeleitet werden, dass er nicht bzw. die Garantiegeberin vorrangig in Anspruch genommen werde. Auch dem Vorbringen des Beklagten im Übrigen sind Umstände, die ein solches Vertrauen rechtfertigten, nicht zu entnehmen.

Die Ankündigung der Bank im Schreiben vom 09.11.2001 (Anlage B 9 Bl. 55 AH), die Garantie zu ziehen, rechtfertigt nach dem Vorstehenden ebenfalls keine andere Sichtweise. Gleiches gilt für die angeführte Verpfändungsvereinbarung vom 24.07.2000 zwischen der K.-A. AG und dem Beklagten (Anlage A 3 Bl. 15 AH). Diese Vereinbarung, nach der der Beklagte durch die K.-A. AG von der Haftung betreffend das Darlehen freigestellt werden sollte, betrifft – auch und nicht nur aus Sicht der finanzierenden Bank – allein das interne Verhältnis zwischen den Beklagten und der K.-A. AG. Eine Relevanz für die Zahlungsverpflichtung gegenüber der Bank bzw. der Klägerin ergibt sich hieraus nicht. Einer der oben genannten Ausnahmefälle, die eine Anwendung des § 242 BGB rechtfertigen könnte, ist insbesondere nicht schon dann anzunehmen, wenn im Innenverhältnis der andere Gesamtschuldner allein haftet (BGH NJW 1991, 1289 f.).

Soweit der Beklagte in erster Instanz noch unkonkretisiert behauptet hat, für alle Beteiligten habe festgestanden, dass der Vorstand der I. AG nicht haften sollte, reicht dies für die Annahme einer irgendwie gearteten Vereinbarung, die auch die H. und N. Bank binden würde, nicht. Mit der Berufung wird dies auch nicht mehr ausdrücklich aufgeworfen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 1 und 2 ZPO). Entscheidungserheblich für den vorliegenden Rechtsstreit waren überwiegend Tatsachenfragen. Ungeklärte Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den konkreten Einzelfall von Interesse sein könnten, waren nicht zu entscheiden. Dies gilt zum einen für die auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Instanzgerichte entschiedenen Frage der Bindungswirkung eines Anerkenntnis-Vorbehaltsurteils, zum anderen aber auch hinsichtlich der als Einzelentscheidung anzusehenden Entscheidung des OLG Frankfurts (NJW 2004, 3266 ff.) zur Frage eines aus dem Bankgeheimnis folgenden Abtretungsverbotes, zumal diese Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ergangen ist.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 55.940,90 € (§ 45 Abs. 3 GKG)