1

G r ü n d e

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I.

3

Die Klägerin produziert und vertreibt - zum Teil in Lizenz - Markenparfums, unter Anderem die Parfums Davidoff "Cool Water", Joop! "Femme", Joop! "Berlin", Jil Sander "Sun", Chopard "Casmir" und Nikos "Sculpture". Die Beklagte zu 1. produziert und vertreibt unter den Eigenmarken Parfum Lucien und Lucien George die Parfums "Blue Ocean Woman"; "Blue Ocean for Men", "Jonah Blue", "Jonah Yellow", "Jonah Red", "T. H.", "Kirman" und "Statue". Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 1. und deren Geschäftsführer, den Beklagten zu 2., im Zusammenhang mit dem Vertrieb dieser Parfums auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadensersatz in Anspruch.

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Sie hat behauptet, bei den genannten Parfums der Beklagten handele es sich um Imitate der von ihr unter den genannten Marken vertriebenen Duftwässer. Die Beklagte zu 1) habe die Parfums in der Vergangenheit bis zur Abgabe einer entsprechenden, unstreitig im Jahr 2003 von den Beklagten ohne Anerkennung einer Rechtspflicht abgegebenen Unterlassungsverpflichtungserklärung mit Hilfe der bei der Wiedergabe ihres Berufungsantrags zu I. 3. eingeblendeten Duftvergleichsliste vertrieben bzw. vertreiben lassen, bei der jeweils auf der ersten Seite das Produkt der Beklagten, auf der zweiten Seite in jeweils gleicher Position ein damit in Bezug gebrachtes Markenprodukt aufgeführt ist. Die Beklagte verwende jetzt mit den gewählten Parfumbezeichnungen, die jeweils eine gewisse Nähe zu dem Namen des imitierten Produkts aufwiesen, und dem Vertrieb unter dem als Nachahmerserien bekannten Dachmarken Parfum Lucien und Lucien George ein System, durch welches die angesprochenen Verkehrskreise, insbesondere die gewerblichen Abnehmer, genau erkennen könnten, welcher Duft jeweils nachgeahmt sei. Die Klägerin hat darin einen Verstoß gegen § 6 Abs. 2 Nrn. 4, 6 UWG gesehen und hat sich hilfsweise auf das Markenrecht berufen. Hilfsweise hat sie die konkreten Ausstattungen der Parfumprodukte zum Gegenstand ihres Unterlassungsantrags gemacht. Sie hat ferner Auskunft über die Verwendung der bis Mai 2003 eingesetzten Duftvergleichsliste begehrt.

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Die Beklagte hat den auf Unterlassung gerichteten Hauptantrag hinsichtlich des Produkts "Sunny Girl" mit der Begründung, dieses werde von ihr nicht mehr vertrieben, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht anerkannt, ist im Übrigen den geltend gemachten Ansprüchen entgegengetreten und hat sich unter Anderem auf Verwirkung und Verjährung berufen. Nach Auffassung der Beklagten ist die begehrte Auskunft über die Verwendung der Duftvergleichsliste bereits erteilt.

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Mit der angefochtenen Entscheidung, auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird (Bl. 412 ff. der Akte), hat das Landgericht die Klage, soweit ihr nicht aufgrund des Teilanerkenntnisses der Beklagten durch Teilanerkenntnisurteil stattzugeben war, abgewiesen.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der diese im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Köln vom 25. Februar 2005 - 81 O 42/04 - abzuändern und

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I. die Beklagten zu verurteilen,

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1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 EUR (der Beklagte zu 2. zusätzlich: ersatzweise von Ordnungshaft oder von Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten) zu unterlassen,

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im geschäftlichen Verkehr Parfumprodukte der Marken "Parfum Lucien" und/oder "Lucien George" unter den folgenden Bezeichnungen anzubieten, zu bewerben und/oder zu vertreiben oder anbieten oder bewerben oder vertreiben zu lassen:

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1. Blue Ocean Woman
2. Blue Ocean for Men
3. Jonah Blue und/oder Jonah in einer blauen Umverpackung
4. Jonah Yellow und/oder Jonah in einer gelben Umverpackung
5. Kirman
6. Statue

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hilfsweise:

15

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 EUR (der Beklagte zu 2. zusätzlich: ersatzweise von Ordnungshaft oder von Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten) zu unterlassen,

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Parfumprodukte in den nachfolgend eingeblendeten Ausstattungen anzubieten, zu bewerben oder zu vertreiben oder anbieten oder bewerben oder vertreiben zu lassen:

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pp.

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2. der Klägerin Auskunft zu erteilen,

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1. über den Umfang des Vertriebs der Produkte gem. Nr. 1. c), d), e) seit dem 1. Januar 2000 und im Hinblick auf die übrigen Produkte sowie das Produkt "Sunny Girl" seit drei Jahren vor Rechtshängigkeit nach Art einer geordneten Rechnungslegung, gegliedert nach den Produkten, dem Lieferzeitpunkt, dem erzielten Umsatz und Gewinn sowie Art und Umfang der für die Produkte betriebenen Werbung;
2. über Namen und Anschriften sämtlicher gewerblicher Abnehmer in der Bundesrepublik Deutschland, die sie mit Parfumprodukten gem. Nr. 1. sowie dem Produkt "Sunny Girl" beliefert haben, unter Angabe der vollständigen Firma und Anschrift sowie des Lieferdatums unter der Vorlage der Lieferscheine und -rechnungen.

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3. der Klägerin Auskunft zu erteilen über Namen und Anschriften sämtlicher von ihnen belieferter gewerblicher Abnehmer, denen sie die nachfolgend eingeblendete Duftvergleichsliste - auch in abgewandelter Form, gekennzeichnet durch die Gegenüberstellung von Nachahmungsprodukt und Originalparfum - zur Verfügung gestellt haben, einschließlich des vollständigen Firmennamens und der Anschrift der Abnehmer:

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pp.

23

hilfsweise:

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an Eides statt zu versichern, dass ihre Behauptung, es sei ihnen nicht möglich, weitere Empfänger der Duftvergleichsliste zu benennen, richtig und vollständig ist.

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II. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihnen aus dem Vertrieb der in Ziff. I. 1. genannten Produkte, des Produktes "Sunny Girl" sowie der Verbreitung von Duftvergleichslisten gemäß Ziff. 3. entstanden ist und noch entstehen wird.

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Die Beklagten beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat lediglich mit dem unter I. 3. der Berufungsanträge gestellten Hilfsantrag Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.

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1. Mit dem unter I. 1. der Berufungsanträge formulierten, auf Unterlassung gerichteten Hauptantrag kann die Berufung schon deshalb keinen Erfolg haben, weil dieser Antrag auch nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin zu weit geht. Er ist darauf gerichtet, den Beklagten im geschäftlichen Verkehr Angebot, Bewerbung und Vertrieb von Parfumprodukten der Marken "Parfum Lucien" und/oder "Lucien George" unter den genannten Bezeichnungen zu verbieten. Diese Bezeichnungen - "Blue Ocean Woman", "Blue Ocean for Men", "Jonah Blue" und/oder "Jonah" in einer blauen Umverpackung, "Jonah Yellow" und/oder "Jonah" in einer gelben Umverpackung, "Kirman" und "Statue" - sind indes für sich genommen nicht zu beanstanden. Dass die Klägerin ihre Verwendung für wettbewerbsrechtlich unzulässig hält, beruht darauf, dass den Bezeichnungen die Bedeutung einer bestimmten Codierung zukommen soll. Nur unter dieser Voraussetzung, dass den Bezeichnungen die geltend gemachte Codierungsfunktion mit der Folge zukommt, dass - wie die Klägerin vorträgt - die angesprochenen Verkehrskreise der jeweiligen Bezeichnung entnehmen, dass es sich um ein Imitat eines bestimmten Markenparfums handelt, kommt ein Unterlassungsanspruch in Betracht. Da der Unterlassungsantrag in die Zukunft gerichtet ist und deshalb verbal die Bedingungen umreißen muss, unter denen er begründet ist, hätte diese Voraussetzung in der Antragsfassung Ausdruck finden müssen. Daran fehlt es, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung am 26. August 2005 hingewiesen hat.

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2. Ohne Erfolg bleibt auch der unter I. 1. hilfsweise gestellte Unterlassungsantrag, mit dem die Klägerin sich gegen den Vertrieb der genannten Parfumprodukte in ihrer jeweiligen Ausstattung wendet.

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a) Der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich nicht unter dem von ihr in erster Linie herangezogenen Gesichtspunkt einer wettbewerbswidrigen vergleichenden Werbung aus § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG. Die beanstandete Verhaltensweise der Beklagten stellt sich nicht als vergleichende Werbung im Sinne des § 6 UWG dar.

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Der Begriff der vergleichenden Werbung ist allerdings weit zu verstehen. Nach der Legaldefinition in § 6 Abs. 1 UWG, die auf die nahezu wortgleiche Definition in Art. 2 Nr. 2 a der Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984 über irreführende und vergleichende Werbung, geändert durch die Richtlinie 97/55/EG vom 6. Oktober 1997 zurückgeht, versteht man darunter Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs liegt vergleichende Werbung immer dann vor, wenn eine Äußerung auf einen Mitbewerber oder die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen Bezug nimmt. Dabei ist es ohne Belang, welche Form die Äußerung aufweist, ob die Bezugnahme unmittelbar oder mittelbar erfolgt und ob ein Vergleich zwischen den vom Werbenden angebotenen Waren und Dienstleistungen und denen des Mitbewerbers vorliegt (EuGH, WRP 2001, 1432, 1435 Tz. 31 - Toshiba/Katun; BGH, WRP 2004, 739, 744 - Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2005, 348 - Bestellnummernübernahme).

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Erforderlich ist jedoch jedenfalls eine "Werbung" bzw. eine "Äußerung". Daran fehlt es hier. Das beanstandete Verhalten der Beklagten besteht nicht - wie etwa bei der Vorlage von Duftvergleichslisten (BGH WRP 2004, 739 ff. - Genealogie der Düfte) oder der Verwendung ausgewählter Artikel- oder Bestellnummern (BGH GRUR 2005, 348 f. - Bestellnummernübernahme) - in einer irgendwie gearteten, die Ware begleitenden Aussage. Es liegt vielmehr in der Bezeichnung und Ausstattung des Produkts selbst. In der Bezeichnung und Ausstattung des Produkts eine "Werbung" im Sinne des § 6 UWG zu sehen, würde aber schon dem Wortverständnis von Werbung widersprechen, bei der es sich typischerweise um eine Aussage handelt, die zusätzlich zu dem Produkt gemacht wird, gleichsam neben diesem steht. Abgesehen davon kann auch deshalb in der Bezeichnung und Ausstattung eine "Werbung" im Sinne des § 6 UWG nicht gesehen werden, weil andernfalls dem Marken- und Ausstattungsrecht, das als Sonderrecht Wettbewerbsverstöße durch die Bezeichnung und Ausstattung regeln soll, nur noch Bedeutung für den Bereich der Verwechslungsgefahr zukäme.

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Ist danach § 6 UWG schon tatbestandlich nicht einschlägig, bedarf es keiner Entscheidung, ob - wie das Oberlandesgericht Frankfurt (GRUR-RR 2004, 359, 360) mit ähnlichen wie den vorstehenden Erwägungen für den Fall angenommen hat, dass die Klägerin aus Bezeichnungen, die die Beklagte zur Benennung ihrer eigenen Produkte verwendet, den Fall einer vergleichenden Werbung herleitet - der Vorrang des Markenrechts einer Anwendung des § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG entgegenstünde.

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b) Der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch folgt auch nicht aus dem Markenrecht, auf das die Klägerin sich hilfsweise berufen hat.

38

aa) Ein Anspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kommt nicht in Betracht, weil die Gefahr einer Verwechslung der von der Beklagten vertriebenen Parfumprodukte mit den Marken der Klägerin weder vorgetragen noch ersichtlich ist. Das Klagevorbringen geht vielmehr dahin, dass der Verkehr die Produkte der Beklagten als - billigere - Nachahmungen der bekannten Markendüfte identifiziert. Soweit § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG im Anschluss an die Formulierung der Voraussetzung der Verletzungsgefahr mit der Einleitung "einschließlich" die Gefahr anspricht, dass "das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird", enthält die Vorschrift nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keinen eigenen, über die Verwechslungsgefahr hinausreichenden Markenverletzungstatbestand (BGH GRUR 1998, 932, 933 - Meisterbrand; BGH GRUR 1998, 1014 - Ecco II; BGH GRUR 1999, 52, 54 - Ekko Bleifrei; BGH GRUR 1999, 240, 241 - Stephanskrone I; BGH GRUR 1999, 735, 736 - Monoflam/Polyflam).

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bb) Ein Anspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG besteht nicht, weil nicht vorgetragen ist, dass die Beklagte durch das mit dem Hilfsantrag zu I.1. beanstandete Verhalten ein mit einer Marke der Klägerin identisches oder ähnliches Zeichen benutzt. Die Klägerin hat zwar behauptet, die mit dem Hilfsantrag zu I.1. angegriffene Ausstattung der von den Beklagten vertriebenen Parfumprodukte sei der Ausstattung des angeblich jeweils imitierten Markenparfums ähnlich. Sie hat aber nicht dargelegt, dass sie hinsichtlich dieser Ausstattung Markenschutz genießt.

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c) Ein Anspruch der Klägerin auf Unterlassung des Angebots, der Bewerbung und des Vertriebs von Parfumprodukten in der im Antrag zu I.1. eingeblendeten Ausstattungen besteht schließlich nicht unter dem Gesichtspunkt des wettbewerblichen Leistungsschutzes wegen Rufausbeutung aus § 4 Nr. 9 b) UWG.

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Die Beklagten bieten durch den Vertrieb der Parfumprodukte "Blue Ocean Woman", "Blue Ocean for Men", "Jonah" in der blauen und gelben Umverpackung, "Kirman" und "Statue" nicht im Sinne des § 4 Nr. 9 b) UWG Waren an, die eine Nachahmung der Waren der Klägerin sind. Voraussetzung dafür wäre, dass die von der Klägerin vertriebenen Parfumprodukte Davidoff "Cool Water", Joop! "Femme", Joop! "Berlin", Chopard "Casmir" und Nikos "Sculpture" wettbewerbliche Eigenarten aufweisen, die die Beklagte bei ihren Produkten übernommen hat. Das lässt sich auf der Grundlage des Parteivortrags nicht feststellen.

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Eine wettbewerbliche Eigenart liegt vor, wenn die konkrete Ausgestaltung eines Erzeugnisses bzw. bestimmte einzelne Merkmale geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (std. Rspr. des Bundesgerichtshofs, vgl. zuletzt BGH GRUR 2002, 275 - Noppenbahnen m.w.Nachw.; BGH GRUR 2002, 629, 632 - Blendsegel; BGH GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen).

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Dem Vortrag der Klägerin sind - darauf hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zu Recht hingewiesen - solche wettbewerblichen Eigenarten ihrer Produkte nicht zu entnehmen. Die Klägerin hat lediglich in der Klageschrift zu angeblichen Übereinstimmungen zwischen der Ausstattung ihrer Produkte und der jeweilig von ihr zugeordneten Produkte der Beklagten vorgetragen und in diesem Zusammenhang bei den Produkten Joop! "Femme", Joop! "Berlin" und "Jonah" die Farben der Umverpackungen und den Beginn der Produktbezeichnung mit "J", bei den Produkten "Cool Water" und "Blue Ocean" Form- und Farbgebung der Flacons bzw. der Umverpackungen, bei "Casmir" und "Kirman" die Farbe der Umverpackung erwähnt. Ihrem Vortrag ist aber nicht zu entnehmen, dass und warum der Verkehr die genannten Ausstattungsmerkmale als Herkunftshinweise ansieht. Die Beklagten haben in der Klageerwiderung unwidersprochen vorgetragen, bei den von ihr verwendeten Flaschenformen handele es sich durchweg um banale Allerweltsformen, wie sie bei vergleichbaren Produkten vielfältig im Markt zu finden seien. In der Berufungserwiderung haben sie unwidersprochen behauptet, Farben wie die zur Ausstattung der klägerischen Produkte verwendeten, würden auch von anderen Herstellern verwendet, ebenso wie entsprechende Verpackungen.

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Dass die Beklagten wettbewerbliche Eigenarten der klägerischen Produkte übernommen haben, erschließt sich auch nicht ohne weiteren Sachvortrag aus den zur Akte gereichten Farbfotografien. Soweit diesen Ausstattungsmerkmale der klägerischen Produkte zu entnehmen sind, die herkunftshinweisend sein könnten - zu denken wäre allenfalls an die Gestaltung des durchscheinenden Verschlusses mit den drei silbernen Ringen des Flacons von Davidoff "Cool Water Woman", die Anbringung der Produktbezeichnung in Schreibschrift in einem hellen, hochkant-rechteckigen Feld auf den Produkten von Davidoff oder das goldene, an eine Blume erinnernde Zeichen auf der Verpackung von "Casmir" - haben die Beklagten diese gerade nicht nachgeahmt. Die Gestaltung des Flaconverschlusses bei "Blue Ocean Woman" und die Anbringung der Produktbezeichnungen auf den Umverpackungen der "Blue Ocean"-Produkte weichen erheblich von den Gestaltungen der "Cool Water"-Produkte ab. Das genannte Zeichen auf der Verpackung von "Casmir" findet sich bei "Kirman" nicht.

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3. Die mit dem Antrag zu 2. geltend gemachten Auskunftsansprüche der Klägerin sind danach mangels einer feststellbaren Wettbewerbsverletzung der Beklagten ebenfalls nicht begründet.

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4. Den mit dem Antrag zu 3. geltend gemachten Auskunftsanspruch der Klägerin hinsichtlich der Verwendung der Duftvergleichsliste hat das Landgericht zu Recht als bereits erfüllt und damit unbegründet angesehen. Die Beklagten haben mit ihrer Erklärung im Schreiben vom 7. Mai 2003, sie könnten nicht mehr sagen, an welchen gewerblichen Abnehmer versehentlich eine solche Liste versandt worden sei, und ,wenn überhaupt, könne es sich hierbei nur um einen Einzelfall aus Versehen handeln, die begehrte Auskunft darüber, welchen von ihr belieferten gewerblichen Abnehmern sie die Liste zur Verfügung gestellt haben, erteilt.

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5. Die Klägerin hat jedoch Anspruch darauf, dass die Beklagten gemäß dem erstmals im Berufungsverfahren gestellten Hilfsantrag der Klägerin an Eides statt versichern, dass ihre Behauptung, es sei ihnen nicht möglich, weitere Empfänger der Duftvergleichsliste zu benennen, richtig und vollständig ist. Da die fragliche Duftvergleichsliste unstreitig im Besitz der N & O GbR Import gewesen ist und diese mit dem als Anlage K 20 vorgelegten Schreiben vom 3. Juni 2003 mitgeteilt hat, die Duftvergleichsliste sei von dem Mitarbeiter der Klägerin Herrn C. oder Herrn G. bei einer Besprechung im April 2000 übergeben worden, besteht Grund zu der Annahme, dass die Auskunft nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt worden ist. Der Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung ist wie der zugrunde liegende Auskunftsanspruch entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht verjährt. Dabei kann dahinstehen, ob der Auskunftsanspruch selbstständig nach § 195 BGB verjährt oder für ihn die Verjährung des Hauptanspruchs maßgebend ist (dazu Köhler in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht 23. Aufl. § 11 UWG Rdn. 1.17). In keinem der beiden Fälle wäre der Auskunftsanspruch verjährt gewesen. Dass die Klägerin vor Eingang des Schreibens der N & O GbR Import vom 3. Juni 2003 von einer Verwendung der Duftvergleichsliste Kenntnis hatte, ist nicht vorgetragen. Am 25. November 2003 und damit vor Ablauf von sechs Monaten ab diesem Datum ist die Klage bei Gericht eingegangen, die sodann am 12. Dezember 2003 und damit "demnächst" im Sinne des § 167 ZPO mit der Folge der Verjährungshemmung zugestellt worden ist. Dass die Beklagten - wie sie unter Vorlage entsprechender Schreiben (Anl. B 15, 16) vortragen - auf entsprechende Aufforderung der Klägerin am 21. August 2003 für drei Monate auf die Einrede der Verjährung verzichtet haben und dieser Zeitraum vor Klageerhebung abgelaufen war, ändert nichts daran, dass die Ansprüche am 25. November 2003 noch nicht verjährt waren.

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6. Der als Antrag zu 4. gestellte, gemäß § 256 ZPO zulässige Feststellungsantrag ist, soweit damit die Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz allen Schadens festgestellt werden soll, der der Klägerin aus dem Vertrieb der in Ziff. I. 1. genannten Produkte und des Produktes "Sunny Girl" entstanden ist und noch entstehen wird, unbegründet, weil sich insoweit - wie ausgeführt - eine Wettbewerbsverletzung nicht feststellen lässt. Soweit er sich auf die Verbreitung der Duftvergleichsliste bezieht, ist er derzeit unbegründet, weil insoweit bislang eine Wettbewerbsverletzung nicht feststeht.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1, 92 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Anlass, gemäß § 543 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht.