Oberlandesgericht Köln, 6 U 129/05

G r ü n d e

Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin zu 1. bieten Waren und Dienstleistungen auf dem Telefonmarkt an; die Antragsgegner zu 2. und 3. sind die Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu 1.. Die Antragstellerin hat die Antragsgegner - und zwar teilweise alle drei, teilweise nur die Antragsgegnerin zu 1. - auf Unterlassung bestimmter Werbeaussagen über das von der Antragsgegnerin zu 1. vertriebene sog. "C. Tarif-Wunder", ein Gerät, das für den Anrufer aus bestimmten, im sog. "D.-System" zusammengeschlossenen Telefonanbietern den günstigsten auswählt und den Anrufer über eine automatisch angewählte Vorwahl weiterverbindet, in Anspruch genommen. Nachdem das Landgericht die beantragte einstweilige Verfügung erlassen und auf - in unterschiedlichem Umfang eingelegten - Widerspruch der Antragsgegner teilweise bestätigt hat, geht es in dem von der Antragstellerin angestrengten Berufungsverfahren nur noch um die von den Antragsgegnern zu 1. bis 3. begehrte Unterlassung der Aussage "man könne ein Faxgerät anschließen" und die von der Antragsgegnerin zu 1. begehrte Unterlassung der Aussage "das kann kein anderer", jeweils in der im Tenor der einstweiligen Verfügung wiedergegebenen konkreten Verletzungsform, sowie um die Kostenentscheidung.

Die danach noch streitgegenständlichen Werbeaussagen fielen in einer Werbesendung des S.-Shop am 14. März 2005. Bei dem "S.-Shop" handelt es sich um eine Dauerwerbesendung der S. Shop GmbH, bei der Werbungen für bestimmte Produkte auch im Gespräch zweier Darsteller erfolgen. Im konkreten Fall waren die Gesprächspartner der Moderator X. G. und der "Gast" S. C.. Die Antragstellerin hat die Sendung am 14. März 2005 mitgeschnitten und eine wortgetreue Niederschrift darüber vorgelegt. Die beiden noch streitgegenständlichen Äußerungen finden sich auf Seite 3 der Niederschrift (Seite 15 des angefochtenen Urteils) in den jeweils beiden vorletzten Redebeiträgen von "S." und "X.".

Das Landgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung insoweit mit der Begründung zurückgewiesen, die Antragsgegner seien in Bezug auf diese beiden Äußerungen nicht als Störer anzusehen. Sie hätten glaubhaft gemacht, dass zwischen der Antragsgegnerin zu 1. und der Fa. S.-Shop lediglich Käufer-Verkäufer-Beziehungen bestehen, weshalb es unzutreffend sei, dass der Vertrieb seitens der Antragsgegnerin zu 1. - wie die Antragstellerin behauptet - über die Werbesendung erfolge und die Antragsgegnerin zu 1. damit für Rechtsverletzungen bei diesem Vertrieb hafte. Für die Entscheidung sei davon auszugehen, dass der Vertrieb ausschließlich durch und für die S.-Shop in und unter deren eigenem Namen erfolge. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Antragstellerin vom 20. Mai 2005, in dem diese unter Anderem ausgeführt hat, die S.-Shop GmbH vermittele für die Antragsgegner ein Dauerschuldverhältnis mit dem jeweiligen Erwerber, sei gemäß § 296 a ZPO nicht zu berücksichtigen.

Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit der Berufung. Sie macht unter Einbeziehung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend: Die Antragsgegner müssten sich das Verhalten der S.-Shop GmbH schon deshalb zurechnen lassen, weil die Antragsgegnerin zu 1. die S.-Shop GmbH mit der Vermittlung eines Dauerschuldverhältnisses beauftragt habe. Mit dem entsprechenden Vortrag in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 20. Mai 2005 sei sie zu hören, weil das Landgericht diesen Vortrag unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG und § 139 ZPO nach § 296 a ZPO zurückgewiesen habe und die Nichtberücksichtigung nach § 296 a ZPO im Übrigen kein Fall des § 531 Abs. 1 ZPO sei. Im Übrigen ergebe sich dieser Sachverhalt schon aus der eidesstattlichen Versicherung des Antragsgegners zu 3. vom 31. März 2005. Erstinstanzlich hat die Antragstellerin ferner mit Schriftsatz vom 16. Juni 2005 behauptet, die im S.-Shop auftretenden "Gäste" seien entweder Experten aus dem Hause des jeweiligen Lieferanten oder Schauspieler, die aufgrund eines eigenen Vertrages mit dem jeweiligen Lieferanten tätig würden, und würden von dem Lieferanten geschult. Es sei deshalb davon auszugehen, dass zwischen der Antragsgegnerin zu 1. und S. C. ein Vertrag bestehe und die Antragsgegner zu 2. und 3. S. C. geschult hätten. Die Antragstellerin meint, die Kostenentscheidung, mit der die Kosten gegeneinander aufgehoben worden sind, sei unverständlich, weil das Landgericht lediglich zwei Anträge zurückgewiesen und drei Anträgen stattgegeben hat.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Das Landgericht hat die noch streitgegenständlichen Unterlassungsanträge im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen, weil die Antragstellerin nicht dargelegt und glaubhaft gemacht hat, dass die Antragsgegner die beanspruchte Unterlassung schulden.

a) Die beanstandeten Werbeaussagen sind in der Sendung des S.-Shop am 14. März 2005 von den in dieser Sendung aufgetretenen Gesprächspartnern, und zwar, wie sich aus der Seite 3 der Niederschrift über den Mitschnitt der Sendung ergibt, die Aussage "man könne ein Faxgerät anschließen" von dem Gesprächspartner X. (X. G.) und die Aussage "das kann kein anderer" von dem Gesprächspartner S. (S. C.), gemacht worden.

b) Eine Haftung der Antragsgegner auf Unterlassung dieser Werbeaussagen auf Grund eigener Verantwortlichkeit scheidet aus, weil keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Antragsgegner Täter oder Teilnehmer einer durch diese Werbeaussagen begangenen Verletzungshandlung sind, und nicht dargelegt und glaubhaft gemacht ist, dass die Voraussetzungen vorliegen, unter denen sie als Störer in Anspruch genommen werden könnten. Auf die Frage, ob die Passivlegitimation für den Unterlassungsanspruch in Fällen des Verhaltensunrechts allein deliktsrechtlich qua Täterschaft und Teilnahme begründet werden kann (vgl. dazu BGH GRUR 2005, 171, 172 - "Ausschreibung von Ingenieurleistungen"; BGH GRUR 2004, 850,864 - "Internet-Versteigerung") kommt es daher im Streitfall nicht an.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet als Störer auf Unterlassung, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat. Ausreichend als Mitwirkung ist dabei die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten, wenn der Inanspruchgenommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte (BGH GRUR 2003, 807, 808 - Buchpreisbindung).

bb) Dass die Antragsgegner die Gesprächspartner des S.-Shop bei ihren Werbeaussagen unterstützt haben, hat die Antragstellerin schon nicht substantiiert dargelegt und im Übrigen nicht glaubhaft gemacht.

(1) Sie hat zwar unter Vorlage eines Ausdrucks der Internetseite des S.-Shop, Unterseite "für Lieferanten" (Anlage AS 7), der Ablichtung einer email des Mitarbeiters des S.-Shop H. (Anlage AS 8) und einer eidesstattlichen Versicherung ihres Mitarbeiters T. zum Zustandekommen dieser email (Anlage AS 9) behauptet, die in der Sendung S.-Shop auftretenden "Gäste" seien gerade nicht Mitarbeiter der S.-Shop GmbH, sondern würden von den Lieferanten gestellt. Entweder handele es sich um "Experten" aus dem Hause der Lieferanten oder der Lieferant schließe einen eigenen Vertrag mit dem Schauspieler. Auf diese Weise gestalteten die Lieferanten die Verkaufspräsentation ihrer Produkte mit. Es sei deshalb davon auszugehen, dass ein Vertrag zwischen dem "Gast" S. C. und der Antragsgegnerin zu 1. bestehe und die Antragsgegner zu 2. und 3. Herrn S. C. geschult hätten. Dieser Vortrag, der sich aus dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Verfahren erster Instanz eingegangenen, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16. Juni 2005 ergibt und den das Landgericht gemäß § 296 a ZPO als unbeachtlich angesehen hat, kann auch im Berufungsverfahren berücksichtigt werden. Er ist nicht nach § 531 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen (dazu Zöller/Gummer/Heßler, ZPO 24. Aufl. § 531 Rdn. 7) und zwar neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO (Zöller/Gummer/Heßler, aaO Rdn. 22), aber - nachdem die Antragsgegner erst mit ihrem der Antragstellerin im Termin am 19. Mai 2005 zur Kenntnis gebrachten Schriftsatz vom 17. Mai 2005 ihre Passivlegitimation bestritten haben - nicht aufgrund Nachlässigkeit der Antragstellerin in der ersten Instanz nicht vorgetragen.

Der Vortrag ist aber - was die Werbeaussage "man könne ein Faxgerät anschließen" angeht - schon deshalb ohne Bedeutung, weil diese Aussage nicht aus dem Mund von S. (S. C.), sondern von X. (X. G.) stammt, der unstreitig Moderator der S.-Shop GmbH ist.

Dem Vortrag und den vorgelegten Unterlagen ist im Übrigen nicht die Behauptung zu entnehmen, dass im konkreten Fall eine vertragliche Beziehung mit einer entsprechenden Einflussnahme zwischen den Antragsgegnern und dem "Gast" S. C. bestanden hat. Dass die Antragstellerin "davon ausgeht", dass das so gewesen ist, genügt dafür nicht. Jedenfalls fehlte es einer solchen Behauptung an der ausreichenden Glaubhaftmachung. Die email des Mitarbeiters des S.-Shop H. und die eidesstattliche Versicherung des Mitarbeiters der Antragstellerin T. geben dafür insofern wenig her, als die Antwort des Herrn H., "Grundsätzlich werden unsere Gäste durch den Lieferanten geschult ..." auf die Bitte um Bestätigung, dass weder S. C. noch sein Nachfolger von S. gestellt und geschult werden, nicht eindeutig erkennen lässt, ob das Wort "grundsätzlich" im strengen Wortsinn dahingehend gemeint ist, dass diese Handhabung den Grundsatz darstellt, es aber Ausnahmen gibt, oder ob damit entsprechend einer verbreiteten Verwendung dieses Wortes die Aussage getroffen werden soll, die Gäste würden ausnahmslos durch den Lieferanten geschult. Im Übrigen stehen dieser email und der eidesstattlichen Versicherung die eidesstattlichen Versicherungen der Antragsgegner zu 2. und 3. (Anlagen AG 8 und AG 9) gegenüber, in denen diese erklärt haben, sie hätten auf den Ablauf der Werbesendungen der S.-Shop GmbH keinen Einfluss. Die S.-Shop GmbH werbe, soweit ihnen bekannt sei, eigenverantwortlich für die angebotenen Produkte. Das "Tarif-Wunder" bzw. der "Spar-Router" würden von Moderatoren und Schauspielern (sog. Gästen) der S.-Shop GmbH beworben.

(2) Unter Berücksichtigung des beiderseitigen Parteivorbringens lässt sich die Annahme, die Antragsgegner hätten die Gesprächspartner des S.-Shop bei ihren Werbeaussagen unterstützt, auch nicht auf eine mit der Lebenserfahrung begründete Vermutung stützen. Es ist allerdings schwer vorstellbar, dass die S.-Shop GmbH für die von ihr angebotenen Produkte, darunter komplizierte technische Produkte wie das "C. Tarif-Wunder" der Antragsgegner, wirbt und zu diesem Zweck alles selbst recherchiert, was man über diese Produkte sagen kann, ohne Informationen seitens der Hersteller zu erhalten. Dagegen spricht auch, dass es im Internetauftritt des S.-Shop auf der Unterseite für Lieferanten (Anlage AS 7) heißt: "Sie gestalten die Verkaufspräsentation ihrer Produkte aktiv mit!". Eine auf die Lebenserfahrung gestützte Vermutung lässt sich jedoch - ungeachtet der Frage, ob die Branchenkenntnis des Senats dazu ausreicht - hier deshalb nicht aufstellen, weil auch nach dem Vortrag der Antragstellerin lediglich die Gäste des S.-Shop von den Lieferanten geschult werden, nicht aber die Moderatoren, die sich die Produktinformationen, welche sie verbreiten, also doch selbst beschafft haben müssen.

cc) Dafür, dass die Antragsgegner die Handlungen des Moderators der S.-Shop GmbH X. G. und/oder des "Gastes" S. C. "ausgenutzt" haben, bestehen keine Anhaltspunkte.

c) Eine Haftung der Antragsgegner auf Unterlassung der streitgegenständlichen Werbeaussagen lässt sich auch nicht damit begründen, dass die Antragsgegner gemäß § 8 Abs. 2 UWG für das Verhalten der S.-Shop GmbH bzw. ihrer Mitarbeiter einzustehen haben. Die Antragstellerin hat nicht dargelegt und glaubhaft gemacht, dass es sich bei der S.-Shop GmbH um eine Beauftragte der Antragsgegnerin zu 1. im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG handelt.

aa) Der Begriff des Beauftragten ist allerdings mit Rücksicht auf den Zweck der Vorschrift, zu verhindern, dass der Betriebsinhaber sich bei Wettbewerbsverstößen hinter mehr oder weniger von ihm abhängigen Dritten verstecken kann, weit auszulegen (BGH GRUR 1990, 1039, 1040 - Anzeigenauftrag; BGH GRUR 1995, 605, 607 - Franchise-Nehmer). Beauftragter in diesem Sinne ist, wer ohne Mitarbeiter zu sein, im oder für das Unternehmen eines anderen aufgrund eines vertraglichen oder anderen Verhältnisses tätig ist. Das kann auch ein selbstständiges Unternehmen sein. Erforderlich ist jedoch, dass der Dritte in die Betriebsorganisation dergestalt eingegliedert ist, dass einerseits der Erfolg seiner Handlung zumindest auch dem Unternehmensinhaber zugute kommt und andererseits dem Unternehmensinhaber ein bestimmender Einfluss auf diejenige Tätigkeit eingeräumt ist, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt. Dabei kommt es nicht darauf an, welchen Einfluss der Inhaber des Unternehmens sich tatsächlich gesichert hat, sondern welchen Einfluss er sich hätte sichern können und müssen (BGH aaO; Köhler in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht 23. Aufl. § 8 UWG Rdn. 2.41; Fezer/Büscher, UWG § 8 Rdn. 176). Der Begriff der Betriebsorganisation ist seinerseits weit zu verstehen. Dazu gehören auch solche Funktionen, die aus dem Betrieb ausgegliedert und auf andere Unternehmen übertragen sind, z.B. Einkauf, Vertrieb und Werbung (Köhler, aaO Rdn. 2.44). Was Werbung angeht, gehört nach BGH GRUR 1990, 1039, 1040 - Anzeigenauftrag zur normalen Tätigkeit eines mit dem Vertrieb von Waren befassten Unternehmens die Auftragsvergabe für Werbemaßnahmen, nicht dagegen die Ausführung der einzelnen für die Durchführung der Werbung erforderlichen Maßnahmen, so dass ein Dritter, der die Auftragsvergabe für das Unternehmen übernimmt, etwa eine Werbeagentur, als Beauftragter im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG in Betracht kommt, nicht dagegen ein Unternehmen, das nur ausführende Verrichtungen vornimmt.

bb) Die Antragstellerin hat nicht dargelegt und glaubhaft gemacht, dass die S.-Shop GmbH in der danach erforderlichen Weise in die so zu verstehende Betriebsorganisation der Antragsgegnerin zu 1. eingegliedert ist.

Dem eigenen Vortrag der Antragstellerin ist schon nicht eindeutig zu entnehmen, wie die rechtlichen und tatsächlichen Beziehungen zwischen der S.-Shop GmbH und der Antragsgegnerin zu 1. aussehen. Während der Hinweis auf die Internetseite www. C.-02 und die dort getroffene Aussage "Verträge werden ausschließlich im Namen der D. Internet GmbH geschlossen." im Schriftsatz vom 22. Juni 2005 nur so verstanden werden kann, dass die Antragstellerin behauptet, die Kaufverträge über die von der S.-Shop GmbH beworbenen Geräte kämen zwischen der Antragsgegnerin zu 1. und dem Erwerber zustande, heißt es im Schriftsatz vom 16. Juni 2005, das wirtschaftliche Risiko eines Erfolges der Werbung trage im Verhältnis zur S.-Shop GmbH die Antragsgegnerin zu 1.. Die S.-Shop GmbH behalte sich regelmäßig, also nach der allgemeinen Lebenserfahrung auch im Verhältnis zur Antragsgegnerin zu 1., die Möglichkeit des Wiederkaufes gemäß §§ 456 ff. BGB analog zum Einkaufspreis vor. Dieser Vortrag macht nur Sinn, wenn die S.-Shop GmbH - wie die Antragsgegner, gestützt auf die eidesstattlichen Versicherungen der Antragsgegner zu 2. und 3 und einen Ausdruck aus der Internetseite des S. Shop (Anlage AG 7), vortragen - die von ihr beworbenen Waren im eigenen Namen und auf eigene Rechnung an Kunden verkauft. Einen anderen als diesen von den Antragsgegnern vorgetragenen Sachverhalt hat die Antragstellerin zumindest nicht glaubhaft gemacht. Verkauft die S.-Shop GmbH die von ihr beworbenen Waren aber im eigenen Namen und auf eigene Rechnung, dann stellt sich - wie auch das Landgericht zu Recht angenommen hat - ihre Werbung nicht als Tätigkeit im und für den Betrieb der Antragsgegnerin zu 1., sondern als Werbung der S.-Shop GmbH für eigene Produkte dar.

Die Eingliederung in die Betriebsorganisation der Antragsgegnerin zu 1. lässt sich dann auch nicht aufgrund der Behauptung der Antragstellerin bejahen, mit dem Verkauf des "C. Tarif-Wunder" werde zugleich ein Dauerschuldverhältnis des Erwerbers mit der Antragsgegnerin zu 1. vermittelt. Auch diesem Vortrag fehlt es, nachdem die Antragsgegner ihn unter Vorlage der eidesstattlichen Versicherung des Antragsgegners zu 2. vom 13. Mai 2005 bestritten haben, an ausreichender Substantiierung und Glaubhaftmachung. Hinzu kommt, dass das behauptete Dauerschuldverhältnis nicht notwendig zustande kommt, sondern nur und erst, wenn das "C. Tarif-Wunder" genutzt wird. Verkauft der S.-Shop aber tatsächlich - wie die Antragsgegner behaupten - völlig selbständig und in eigener Regie das "C. Tarif-Wunder", führt der Umstand, dass später Kunden Leistungen der Antragsgegner entgegennehmen, indem sie das Gerät nutzen, nicht zu der Annahme, die S.-Shop GmbH sei in die Betriebsorganisation der Antragsgegner eingegliedert.

2. Zu Recht beanstandet die Antragstellerin dagegen die Kostenentscheidung des Landgerichts. Diese richtet sich gemäß § 92 ZPO nach dem Grad des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens der Parteien. Das Landgericht hat - wie die Antragstellerin zutreffend ausführt - zwei Anträge (1. d) und e)) zurückgewiesen und drei Anträgen (1. a) bis c)) stattgegeben. Entgegen der von den Antragsgegnern in der Berufungserwiderung geäußerten Auffassung hat es insbesondere auch hinsichtlich des Antrags zu 1. a) eine Kostentragungspflicht der Antragsgegner bejaht und in diesem Zusammenhang ausdrücklich ausgeführt, die Antragsgegnerin zu 1. habe insoweit Anlass zur Einreichung des Verfügungsantrags gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Anträge zu 1. a) bis c) gegen die Antragsgegner zu 1. bis 3. gerichtet sind, während mit dem Antrag zu 1. e) nur die Antragsgegnerin zu 1. in Anspruch genommen wird, sind die Antragstellerin insgesamt mit 4/13, die Antragsgegner zu 1. bis 3. mit 9/13 unterlegen.

3. Der von der Antragstellerin begehrten Klarstellung des Tenors des angefochtenen Urteils dahingehend, dass die einstweilige Verfügung vom 8. April 2005 mangels Widerspruchs in der Sache weiterhin hinsichtlich der Anträge zu 1. a) und 1. b) bezüglich der Antragsgegnerin zu 1. besteht, bedarf es nicht, weil sich aus dem Tatbestand des angefochtenen Urteils (Seite 17) ergibt, dass die Antragsgegnerin zu 1. zu den Punkten 1. a) und 1. b) nur Kostenwiderspruch eingelegt hat.

4. Die Entscheidung über die Verteilung der Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.

5. Der für das Berufungsverfahren festgesetzte Streitwert entspricht 4/13 von 200.000 EUR.