1

Gründe:

2

Das funktionell zuständige Gericht ist entsprechend § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO zu bestimmen, nachdem sich sowohl die 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln mit Beschluss vom 3. Juni 2005 als auch die 27. Zivilkammer des Landgerichts Köln mit Beschluss vom 15. Juni 2005 rechtskräftig für unzuständig erklärt haben.

3

Funktionell zuständig zur Entscheidung des Rechtsstreits ist die Zivilkammer. Die Zuständigkeit folgt bereits aus der Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 3. Juni 2005 (§§ 102 Satz 2, 97 Abs. 2 Satz 1 GVG). Ein Verweisungsbeschluss nach § 97 Abs. 2 Satz 1 GVG ist  nicht anders als im Falle einer Verweisung nach § 281 ZPO - nur ausnahmsweise dann nicht bindend, wenn er schlechterdings nicht als im Rahmen der Verweisungsnorm ergangen angesehen werden kann, weil er entweder auf einer Verletzung rechtlichen Gehörs beruht – davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden – oder weil er jeder gesetzlichen Grundlage entbehrt und deshalb als objektiv willkürlich betrachtet werden muss (BGH, NJW 2002, 3634, 3635). Allerdings genügen bloße inhaltliche Unrichtigkeit oder sonstige Fehlerhaftigkeit grundsätzlich nicht, um Willkür zu bejahen (BGH NJW 1993, 1273; MDR 2002, 1451). Der Verweisungsbeschluss darf bei verständiger Würdigung nicht mehr verstehbar erscheinen und muss offensichtlich unhaltbar sein (BVerfGE 29, 45, 49; BGH, MDR 1996, 1032). Dies ist hier nicht der Fall.

4

Eine Handelssache im Sinne von § 95 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist nur gegeben, wenn die Klage gegen einen eingetragenen Kaufmann gerichtet ist und ein Anspruch aus einem Geschäft, das für beide Seiten ein Handelsgeschäft ist, geltend gemacht wird. Im Falle der hier gegebenen Rechtsnachfolge kommt es darauf an, ob das Geschäft für die vertragsschließenden Parteien ein Handelsgeschäft war. Gläubigerin der Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten war nach der Bürgschaftserklärung vom 26. März 2003 "die B", eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Auch wenn eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausnahmslos aus Gesellschaftern besteht, die die Kaufmannseigenschaft besitzen, wird die Gesellschaft selbst dadurch nicht automatisch zum Kaufmann. Vielmehr setzt dies voraus, dass die Gesellschaft selbst ein Handelsgewerbe betreibt (§ 1 Abs. 1 HGB), erst dann würde die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ohne einen gesonderten Rechtsakt zur OHG (BGHZ 146, 341, 346). Die 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln hat sich auf den Standpunkt gestellt, eine B sei einer OHG allenfalls angenähert. Das mag in dieser Allgemeinheit fraglich sein. Diese Auffassung ist indes nicht unvertretbar. Soweit in veröffentlichten Entscheidungen die Ansicht vertreten wurde, einer B könne die Kaufmannseigenschaft zukommen, beruht dies auf einer Prüfung im Einzelfall (vgl. etwa KG, BauR 2001, 1790; OLG Dresden, BauR 2002, 1414; OLG Frankfurt, OLGR 2005, 257), wobei in der rechtswissenschaftlichen Literatur durchaus umstritten ist, ob eine B angesichts ihrer regelmäßig nicht auf Dauer angelegten Tätigkeit am Markt überhaupt den Gewerbebegriff erfüllen kann (zweifelnd für den Regelfall etwa K. Schmidt, BB 2003, 703, 704; ähnlich auch LG Bonn, BauR 2005, 138, 140). Bei dieser Sachlage kann es – mag eine Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen auch als sinnvoll angesehen werden und mag es sachgerecht erscheinen, insoweit auf die Kaufmannseigenschaft der Gesellschafter abzustellen (so Kunze, BauR 2005, 473, 476) – nicht als völlig unvertretbar gewertet werden, dass die 10. Kammer für Handelssachen im vorliegenden Fall ihre Zuständigkeit verneint hat.