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G r ü n d e

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Der Senat weist die Berufung durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurück.

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1. Dass und warum die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO), ist durch den Senat im einzelnen in dem den Parteien bekannten Beschluss vom 24. Mai 2005 dargelegt worden. Hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Der Senat hält hieran auch nach erneuter Beratung und unter Berücksichtigung der Stellungnahme des Klägers vom 2. Juni 2005 fest. Diese veranlasst keine abweichende Beurteilung. Aus den im Hinweisbeschluss im einzelnen dargelegten Gründen stellt sich die Vereinbarung zwischen der Erblasserin und der Beklagten nicht als Darlehen i.S.d. § 607 BGB a.F. dar. Der Kläger trägt auch in der Stellungnahme dem Umstand, dass der von der Beklagten erhaltene Betrag lediglich "im Erbfall verrechnet" werden sollte, nicht angemessen Rechnung.

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2. Die Annahme der Berufung ist auch nicht trotz fehlender Erfolgsaussicht aus einem der Gründe des § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO veranlasst, wie der Senat ebenfalls in dem Hinweisbeschluss vom 24. Mai 2005 dargelegt hat. Es verbleibt dabei, dass es lediglich um eine einzelfallbezogene Auslegung der Vereinbarung vom 30. Oktober 1997 geht. Dass der Kläger die von dem Senat vorgenommene Auslegung nicht teilt, begründet nicht die Zulassung der Revision.

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3. Der Senat ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht durch Zeitablauf gehindert, durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO über die Berufung zu entscheiden. Eine bestimmte Frist, innerhalb derer die Entscheidung getroffen werden müsste, sieht das Gesetz nicht vor. Der Senat verstößt mit der vorliegenden Entscheidung auch nicht gegen das gesetzliche Erfordernis, den Zurückweisungsbeschluss unverzüglich zu erlassen, nachdem seine Voraussetzungen vorliegen. Nach der im Gesetz vorgesehenen Reihenfolge ist regelmäßig zunächst die Erwiderung der Beklagtenseite auf die Berufungsbegründung und damit die ihr dafür gemäß § 521 Abs. 2 ZPO gesetzte Frist abzuwarten, ehe der Senat über den Erlass eines Hinweisbeschlusses nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO berät. Vorliegend sind zwischen dem Eingang der Berufungserwiderung (19. Mai 2005) und dem Erlass des Beschlusses vom 24. Mai 2005 lediglich fünf Tage verstrichen. Darin liegt kein Verstoß gegen das Gebot, unverzüglich, mithin "ohne schuldhaftes Zögern" (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu entscheiden (vgl. zu dem Gebot der Unverzüglichkeit auch OLG Zweibrücken, OLGR Koblenz Saarbrücken Zweibrücken, 2004, 523).

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4. Schließlich steht der Zurückweisung der Berufung auch nicht der von dem Kläger erstmalig mit Schriftsatz vom 2. Juni 2005 zusätzlich zu dem Hauptantrag angekündigte Hilfsantrag entgegen.

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a) Hierfür kann offen bleiben, ob der Hilfsantrag überhaupt zulässig ist. Der Senat ist nämlich mit dem Oberlandesgericht Rostock der Auffassung, dass die von dem Gesetz bei Vorliegen der in § 522 Abs. 2 ZPO normierten Voraussetzungen zwingend, d.h. ohne Handlungsermessen ("weist... zurück") vorgesehene Beschlussverwerfung (vgl. Senat, MDR 2003, 1435; KG KGReport Berlin 2005, 109; OLG Celle, NJW 2002, 2800) generell auch im Falle einer zulässigen Klageerweiterung oder Widerklage zu erfolgen hat (vgl. OLG Rostock, OLGR Brandenburg Dresden Jena Naumburg Rostock 2003, 355 = MDR 2003, 1195; vgl. auch OLG Frankfurt, OLGR Frankfurt 2004, 48; OLG Frankfurt, NJW 2004, 146). Eine Ausnahme für den Fall einer zulässigen Klageerweiterung ist in § 522 Abs. 2 ZPO nicht vorgesehen. Wäre das Gericht gleichwohl gehalten, nunmehr über die gesamte Berufung mündlich zu verhandeln, hätte es der Berufungsführer in der Hand, trotz der Erfolglosigkeit der Berufung die vom Gesetz zwingend angeordnete Beschlussverwerfung zu umgehen. Dies hätte wiederum unmittelbar Auswirkungen auf eine mögliche Anfechtbarkeit der Entscheidung, die wegen der in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG normierten Gewährleistung des gesetzlichen Richters nicht der Disposition der Parteien unterliegen darf. Während aber ein Zurückweisungsbeschluss gemäß § 522 Abs. 3 ZPO unanfechtbar ist, kann eine Entscheidung im Urteilsverfahren bei - wie hier - Vorliegen der erforderlichen Beschwer mit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO) angefochten werden. Ebenso wie aber § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO dem Berufungsgericht kein Handlungsermessen einräumt, mittelbar über die Wahl des Beschluss- oder Urteilsverfahrens die Anfechtbarkeit seiner Entscheidung zu steuern (vgl. hierzu BVerfG, 3. Kammer des Zweiten Senats, NJW 2003, 281), ist eine solche Steuerung auch der Disposition der Parteien entzogen.

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b) Es besteht auch nicht die Möglichkeit, die Berufung durch (Teil-)Beschluss zurückzuweisen und nur über die Klageerweiterung mündlich zu verhandeln. Zwar könnte bei einem solchen Vorgehen dem zwingenden Charakter der Beschlussverwerfung Rechnung getragen werden. Dieser Weg scheidet jedoch deshalb aus, weil die mündliche Verhandlung eine fortbestehende Beschwer des Rechtsmittelführers voraus (BGH NJW-RR 2002, 1435 [1436]). Hieran fehlt es jedoch, wenn die auf die Beseitigung der erstinstanzlichen Beschwer gerichtete Berufung zuvor durch Beschluss zurückgewiesen worden ist (vgl. auch hierzu OLG Rostock, OLGR Brandenburg Dresden Jena Naumburg Rostock 2003, 355).

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c) Durch die hier vertretenen Auffassung wird der Berufungsführer schließlich auch nicht unangemessen belastet, weil es ihm unbenommen bleibt, das mit der Klageerweiterung verfolgte Rechtsschutzziel zum Gegenstand eines gesonderten Prozesses zu machen.

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d) Der Senat weist deshalb lediglich ergänzend darauf hin, dass der Hilfsantrag aber auch nicht zulässig in den Prozess eingeführt worden ist. Jedenfalls in diesem Fall hat eine Verwerfung der Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zu erfolgen (vgl. Senat, OLGR Köln 2004, 154; OLG Nürnberg, MDR 2003, 242 ). So liegt der Fall hier. Mit dem Hilfsantrag hat der Kläger seine Klage nachträglich um einen Feststellungsantrag erweitert. Es handelt sich um eine nachträgliche objektive Klagehäufung im i.S.d. § 260 ZPO, die wie einer Klageänderung gemäß § 263 ZPO zu behandeln ist (vgl. nur BGH NJW 1985, 1841) und im Berufungsverfahren darüber hinaus - ein Fall des § 264 Nr. 2 ZPO liegt nach Auffassung des Senats nicht vor - die Voraussetzungen des § 533 ZPO erfüllen muss. Hierfür ist aber unabhängig davon, ob der Prozessgegner in die Änderung einwilligt oder sie als sachdienlich angesehen werden könnte (§ 533 Nr. 1 ZPO), zusätzlich ("und" am Ende der Nr. 1 des § 533 ZPO) erforderlich, dass die geänderte Klage auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Letzteres ist hier nicht der Fall. Der Landgericht hat in seiner Entscheidung zu der - zwischen den Parteien streitigen - Frage, welche Ansprüche der Beklagten konkret gegen den Kläger aufgrund des Erbvertrages vom 10. Juli 1981 zustehen, keine Feststellungen getroffen. Während die Beklagte der Auffassung ist, dass sie Anspruch auf Übertragung des Miteigentumsanteils an dem gesamten Grundbesitz in I habe, soll sich der Vermächtnisanspruch der Beklagten nach der Auffassung des Klägers nur auf einen Miteigentumsanteil in Höhe von 1/2 beziehen.

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e) Da hiernach aufgrund der Verwerfung der Berufung eine Entscheidung über den Hilfsantrag nicht mehr ergeht, ist er gemäß § 524 Abs. 4 ZPO in entsprechender Anwendung für wirkungslos zu erklären (vgl. hierzu OLG Rostock, OLGR Brandenburg Dresden Jena Naumburg Rostock 2003, 355; OLG Frankfurt, OLGR Frankfurt 2004, 48; OLG Frankfurt, NJW 2004, 165).

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5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 25.564,59 EUR