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G r ü n d e

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I . Der Kläger, der für die Beklagte auf der Grundlage eines Projektvertrags vom 4.12.2002 bei deren Kunden B. H. Informatik Services GmbH als Systemberater tätig war, macht gegen die Beklagte Vergütungsansprüche für die Monate November und Dezember 2003 in Höhe von 8.407,68 EUR und 5.387,04 EUR geltend.

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Das Landgericht hat die Honorarklage mit der Begründung abgewiesen, der Anspruch des Klägers sei infolge Aufrechnung mit einem Vertragsstrafenanspruch der Beklagten gegen den Kläger erloschen. In dem Vertrag zwischen den Parteien hatte sich der Kläger bei Meidung einer Vertragsstrafe von täglich 255 EUR verpflichtet, innerhalb eines Jahres ab Ablauf des Vertrages keine Vertragsverhältnis mit einem Kunden der Beklagten einzugehen. Tatsächlich hatte der Kläger ab dem 1.1.2004 unmittelbar eine Tätigkeit bei der B. H. Informatik Services GmbH aufgenommen. Das Landgericht hat im Wesentlichen die Auffassung vertreten, die Vereinbarung der Vertragsstrafe sei nicht wegen des Fehlens einer Karenzentschädigung analog § 74 Abs. 2 HGB unwirksam, weil es bei kurzen Vertragsverhältnissen - um ein solches handele es sich hier - an einer Abhängigkeit des Mitarbeiters fehle.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils einschließlich seiner Verweisungen Bezug genommen.

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Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine Honoraransprüche weiter. Er macht geltend, die Schutzvorschrift des § 74 Abs. 2 HGB sei auf ihn anzuwenden. Es habe sich bei dem Vertrag vom 4.12.2002 um einen "Folgevertrag" zwischen den Parteien gehandelt, die bereits seit 1999 zusammen gearbeitet hätten. Er sei von der Beklagten abhängig und seit dem 8.3.1999 in die Betriebsorganisation des Endkunden eingebunden gewesen. An jenem Tag - diese und die nachfolgenden Daten sind nicht streitig - sei zwischen der C. AG, deren Geschäftsführer der Geschäftsführer der Beklagten gewesen sei, und der Q. B. X. GmbH, der Firma des Vaters des Klägers, ein Projektvertrag geschlossen worden, in dem er - der Kläger - als Mitarbeiter benannt worden sei. Ende 1999 sei die Übernahme des Vertrags mit der C. durch die Beklagte erfolgt. Am 25.1.2001 sei ein Projektvertrag zwischen der Beklagten und der Q. geschlossen worden, in dem er - der Kläger - wiederum als freier Mitarbeiter benannt worden sei. Er behauptet dazu, seit dem 8.3.1999 sei er ausschließlich beim gleichen Endkunden tätig gewesen; er habe keine weiteren Projekte bzw. Auftraggeber gehabt, auch nicht bei der D. und N. Lebensversicherung. Er macht geltend, eine soziale Schutzbedürftigkeit habe bestanden; er sei vom Endkunden als SWT/VDA Dialogentwickler eingekauft worden; es habe sich um Spezialwissen gehandelt; das System werde nur noch bei der Fa. D & B verwendet.

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Er beantragt, unter Abänderung des Urteils die Beklagte zur Zahlung von 13.794,72 EUR zzgl. 9,14 % Zinsen seit Klageeingang bei Gericht zu verurteilen.

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Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung.

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Sie beruft sich darauf, eine Rechtsverletzung sei nicht dargetan. Die Voraussetzungen, unter denen der Bundesgerichtshof eine entsprechende Anwendung von § 74 HGB annehme, seien nicht erfüllt: Vertragspartner des ersten Vertrags seien die C., die keine Rechtsvorgängerin der Beklagte gewesen sei, und die Firma des Vaters Q. B. X. GmbH gewesen. Auch ab dem 6.12.1999 sei die Q. Vertragspartner gewesen; der Kläger selbst sei erst durch den Vertrag vom 4.12.2002 ihr - der Beklagten - Vertragspartner geworden. Es sei nicht dargelegt, in welcher Weise es zu einer einschlägigen Prägung der beruflichen Verhältnisse gekommen sei. Der Kläger sei bei verschiedenen Projekten eingesetzt worden. Mit Nichtwissen bestreitet die Beklagte, der Kläger habe keine anderen Einnahmen gehabt. Das Spezialwissen habe der Kläger nach seinem Vorbringen an anderer Stelle erworben; von dem EDV-Schwerpunkt SWT/VDA habe es sich längst wegentwickelt gehabt zu versicherungsfachlichen Fragestellungen (Beweis Bl. 142), die den Kläger für weitere Versicherungsunternehmen attraktiv machten. Die Spezialisierung sei nicht dargetan. Der Kläger habe sich selbst für eine Tätigkeit als selbständiger Vertragspartner und gegen ein Festanstellungsverhältnis entschieden; er füge durch seine unveränderte Tätigkeit ihr Schaden zu.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der beiderseits gewechselten Schriftsätze verwiesen.

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II. Das Rechtsmittel hat - bis auf einen geringen Teil des Zinsanspruchs - Erfolg.

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1. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß § 611 Abs. 1 BGB die ausstehende Vergütung für die Monate November und Dezember 2003 verlangen. Dieser Anspruch ist nicht durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit Vertragsstrafenansprüchen, die sie in der Berufungsinstanz auf den 1. und 2. April 2004 ausgedehnt hat, erloschen. Denn die "Kundenschutzklausel" in § 10 des Vertrags vom 4.12.2002 und damit die Vertragsstrafenbestimmung unter der dortigen Ziffer 3 ist wegen des Fehlens einer Karenzentschädigung analog § 74 Abs. 2 HGB unwirksam.

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Die unmittelbar nur Handlungsgehilfen betreffende Vorschrift des § 74 Abs. 2 HGB, wonach ein Wettbewerbsverbot nur verbindlich ist, wenn sich der Prinzipal verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, ist wegen der vergleichbaren Schutzbedürfnisses nicht nur auf alle Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen, sondern allgemein auf wirtschaftlich abhängige freie Mitarbeiter entsprechend anwendbar (vgl. BGH NJW 2003, 1864, 1865; BAG NJW 1998, 99, 100 m.w.N.). Fehlt eine Vereinbarung über eine Entschädigung, braucht sich ein solcher Mitarbeiter nicht an das Wettbewerbsverbot zu halten; in einen solchen Fall fehlt es zugleich an einer Grundlage für den Vertragsstrafenanspruch.

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2. Im Streitfall bestand trotz der formalen Selbständigkeit bei Würdigung der gesamten das Vertragsverhältnis der Parteien bestimmenden Umstände eine wirtschaftliche Abhängigkeit des Klägers von der Beklagten, die für ihn ein Schutzbedürfnis begründete und die hier eine entsprechende Anwendung von § 74 Abs. 2 HGB rechtfertigt.

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1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht der Annahme einer wirtschaftlichen Abhängigkeit nicht entgegen, dass ein Subunternehmer Ort und Zeit seiner Arbeit frei bestimmen kann und stundenweise bezahlt wird (vgl. BGH NJW 2003, 1865). Im Streitfall erfährt allerdings im Vergleich zu dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall die im dem Vertrag enthaltene Regelung der Eigenverantwortlichkeit und freien Gestaltung von Arbeitsort und Arbeitszeit bereits eine deutliche Einschränkung zum einen dadurch, dass diese Gestaltungsmöglichkeit nur im Rahmen der Vorgaben des Vertrags zwischen der Beklagten und ihrem Kunden besteht (§ 2 Nr. 1 und Nr. 5 des Vertrags vom 4.12.2002), und zum anderen dadurch, dass ausdrücklich in § 4 als Einsatzort B. bestimmt ist.

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b. Der Kläger war auch durch die Tätigkeit bei der B. H. Informatik Services GmbH (im folgenden jeweils B. H.) weitgehend ausgelastet. Zwar konnte er nach den in den §§ 2 Nr. 2, 10 Nr. 1 des Vertrags getroffenen Regelungen für Dritte tätig werden und damit andere Aufträge als diejenigen der Beklagten annehmen, soweit er damit vertragliche Verpflichtungen gegenüber der Beklagten nicht verletzte. Auf Grund der tatsächlichen zeitlichen Inanspruchnahme durch seine Tätigkeit bei der B. H. war er aber im wesentlichen - wie die eingereichten Stundenzahlen (GA Bl. 55) ergeben - ausgefüllt. Im Jahr 2003 hat der Kläger für diese Tätigkeit insgesamt aufgewendet 1.510,7 Stunden. Ausgehend von einer 5-Tagewoche mit 8 Stunden täglich beträgt die Jahresarbeitszeit 2.084 Stunden. Zieht man hiervon 10 gesetzliche Feiertage (80 Stunden) sowie 6 Wochen Urlaub (6 x 40 Stunden) ab, verbleiben 1.764 Stunden. Der Kläger hat auf dieser Grundlage berechnet rund 86 % eines Jahrespensums eines Arbeitnehmers erbracht.

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Zwar hat die Beklagte mit Nichtwissen bestritten, dass der Kläger in der Zeit der Tätigkeit für die B. H. keine weiteren Einnahmen gehabt hat. Für entsprechende zusätzliche Einnahmen und diesen zugrundeliegende Aufträge fehlen indes jegliche Anhaltspunkte. Solche Anhaltspunkte hat die Beklagte nicht einmal im Ansatz trotz der jahrelangen geschäftlichen Beziehungen mit dem Kläger in verschiedenen Konstellationen - jedoch jeweils unter Beteiligung des jetzigen Geschäftsführers der Beklagten - aufzuzeigen vermocht. Der von der Beklagten in Kopie eingereichte Internetauftritt des Klägers spricht vielmehr deutlich dagegen; er enthält für die Jahre ab Februar 1999 ausschließlich Tätigkeiten für die D. und N. Versicherung. Da der Internetauftritt zumindest auch den Zweck verfolgt, Interessenten über die beruflichen Qualifikationen und Erfahrungen des Klägers ins Bild zu setzen, wäre zu erwarten, dass der Kläger weitere Tätigkeiten, die seine Vielseitigkeit hätten belegen können, in seiner Aufstellung aufgeführt hätte, wenn es sie gegeben hätte.

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Zudem hatte der Kläger von seinem Wohnort in O. bzw. L. bis zum Einsatzort B. und zurück eine erhebliche und vor allem zeitaufwendige Fahrtstrecke - täglich 1 1/2 bis 2 Stunden - zurückzulegen, so dass der zeitliche Spielraum für anderweitige Aufträge von vornherein außerordentlich begrenzt sein musste. Bei der Würdigung aller Umstände ist der Senat davon überzeugt, dass der Kläger, wie er in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage glaubhaft versichert hat, in den letzten Jahren ausschließlich für die Beklagte und dabei wiederum für deren Kunden die B. H. tätig war.

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Ungeachtet dessen reicht schon ein weit überwiegendes Tätigwerden für einen Endkunden für die Annahme einer wirtschaftlichen Abhängigkeit im Sinn der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus. Anerkannt ist, dass die Vorschrift des § 74 Abs. 2 HGB auf arbeitnehmerähnliche Personen entsprechend anzuwenden ist. Als Kriterien für arbeitnehmerähnliche Personen nennt § 12 TVG die überwiegende Tätigkeit für eine Person und das Zustehen von mehr als der Hälfte der Einkünfte von dieser Person bezogen auf die gesamten Einkünfte aus Erwerbstätigkeit. Unter Berücksichtigung dieser Kriterien kann im Ergebnis nicht zweifelhaft sein, dass jedenfalls bei einer weit überwiegenden Erzielung von Einkünften aus dem Tätigwerden für einen einzigen Auftraggeber - wie hier - eine wirtschaftliche Abhängigkeit zu bejahen ist.

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c. Es kann offen bleiben, ob auch bei einem Vertrag über lediglich ein Jahr eine wirtschaftliche Abhängigkeit im Sinn der aufgezeigten Rechtsprechung angenommen werden kann, was das Landgericht verneint hat. Für die Frage der wirtschaftlichen Abhängigkeit ist hier nicht allein auf die konkrete Laufzeit des Vertrags zwischen den Parteien abzustellen. Vielmehr ergibt sich die wirtschaftliche Abhängigkeit des Klägers hier aus der jahrelangen Tätigkeit für den Endkunden B. H., und zwar ungeachtet der im einzelnen unterschiedlich ausgestalteten Rechtsverhältnisse. Jedenfalls ist nämlich die Beklagte ab dem Wechsel des Vertragspartners durch Vertrag vom 6.12.1999 mit Wirkung vom 1.1.2000 Auftraggeber gewesen, der das bis Ende 2003 ununterbrochene Tätigwerden des Klägers bei dem Endkunden veranlasst und auch vertraglich vereinbart hat. Dass auf der Seite des Klägers zunächst die Firma P.A.W., die Firma seines Vaters, Vertragspartner der Beklagten gewesen ist, ist für die Frage des Entstehens einer wirtschaftlichen Abhängigkeit des Klägers nicht maßgeblich. Entscheidend ist vielmehr, dass von der Beklagten in den Verträgen jeweils der ausschließliche Einsatz des Klägers in Person (bei der B.-Informatik) festgeschrieben worden ist, wie sich bereits aus dem von der Beklagten am 6.12.1999 übernommenen Vertrag mit der C. vom 8.3.1999 - dort unter § 1 Ziffer 1. - ergibt. Damit war das Jahr 2003 bereits das vierte Jahr, in dem die Beklagte durch eindeutige vertragliche Regelungen ausschließlich den Kläger persönlich - wenn auch zunächst noch unter Zwischenschaltung der Firma des Vaters des Klägers - bei ihrem Endkunden zum Einsatz brachte. Zugleich waren der Beklagten hiermit die Umstände bekannt, die die Annahme einer naturgemäß mit der Dauer der Tätigkeit steigenden wirtschaftlichen Abhängigkeit des Klägers rechtfertigen. Der Bundesgerichtshof hat eine solche Abhängigkeit in der bereits mehrfach erwähnten Entscheidung bereits bei drei Jahren als gegeben angesehen (a.a.O. 1865). Es kann bei dieser Sachlage dahin stehen, ob sich die Beklagte auch die Kenntnis zurechnen lassen muss, die ihr Geschäftsführer aus der Zeit seiner Geschäftsführung bei der C. über den Einsatz des Klägers ab März 1999 bei dem Endkunden hatte.

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d. Für die Frage einer wirtschaftlichen Abhängigkeit des Klägers ist auch nicht von entscheidender Bedeutung, dass - wie die Beklagte darlegt - der Kläger in verschiedenartigen Projekten und unterschiedlichen Aufgabenbereichen bei dem Endkunden tätig gewesen ist, wie es sich aus seiner in Kopie eingereichten Internetdarstellung entnehmen lässt. Zumindest für die beiden Jahre 2002 und 2003 sind - was nach Ansicht des Senats bereits ausreicht - die in den Verträgen enthaltenen Tätigkeitsbeschreibungen vollständig gleich (vgl. AH A 1 und A 4, jeweils § 1 Nr. 1). Dass es sich über die Jahre hinweg um besondere Qualifikation erfordernde spezielle Bereiche gehandelt hat, in denen der Kläger von der Beklagten zum Einsatz gebracht worden ist, ist letztlich nicht streitig. Der Umstand, dass möglicherweise zwischenzeitlich der Einsatz des Klägers beim Endkunden keinen EDV-technischen Schwerpunkt mehr hat, sondern Konzepte mit einem versicherungstechnischen Bezug in den Mittelpunkt der Tätigkeit gestellt werden, mag eine Akzentverschiebung in der Tätigkeit bedeuten. Für die Frage einer wirtschaftlichen Abhängigkeit reicht es aus, dass der Endkunde B. H. auf Grund der von der Beklagten abgeschlossenen Verträge durchgängig und ausschließlich von dem Kläger als Systemberater persönlich "betreut" wurde. Naturgemäß hatte damit der Kläger bei dem von ihm betreuten Endkunden ein spezielles "Know-how" erworben, das - wie auch der Internet-Auftritt verdeutlicht - das wesentliche wirtschaftliche Potential darstellte. Das gilt um so mehr, als gerade im EDV-Bereich mit seiner stürmischen Entwicklung die zuletzt ausgeübte Tätigkeiten für mögliche Auftraggeber von ausschlaggebendem Interesse ist.

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e. Bei einer Gesamtwürdigung der beiderseits maßgeblichen Umstände, zu denen auch die Interessen der Beklagten an einem Schutz ihrer Geschäftsbeziehungen gehört, war der Kläger durch das Wettbewerbsverbot in einem Maße in seiner beruflichen Tätigkeit beeinträchtigt, dass er dies nicht ohne Entschädigung hinnehmen musste.

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f. Der entsprechende konkrete Vortrag zu der Entwicklung der seine Tätigkeit bei dem Endkunden regelnden vertraglichen Verhältnisse seit 1999 bis zum maßgeblichen Vertrag vom 4.2.2002 ist zwar von dem Kläger erstmals in der Berufung gebracht worden. Er ist gleichwohl nach § 531 Nr. 2 ZPO berücksichtigungsfähig. In der Sache stellt er nämlich lediglich eine Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens dar, er habe im Laufe seiner langjährigen Tätigkeit (seit 03/1999) für den Kunden Spezialwissen erworben (GA Bl. 49) und er habe in den fünf Jahren seiner Tätigkeit bei der B. H. spezielle Qualifikation erworben (GA Bl. 50); in ähnlicher Weise hatte die Beklagte ihrerseits von dem langjährigen Kunden B. H. gesprochen (GA Bl. 31), ebenfalls von der Zusammenarbeit mit dem Kläger "über derartige Projektverträge bereits seit einigen Jahren". Soweit das Landgericht bei dieser Sachlage für seine Entscheidung auf den Gesichtspunkt des kurzzeitigen Vertragsverhältnisses der Parteien abgestellt hat, der von den Parteien in erster Instanz nicht zum Kern des Vortrags gemacht worden war, wären Hinweise veranlasst gewesen, die den Parteien entsprechendes weiteres Vorbringen schon vor dem Landgericht ermöglicht hätten.

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3. Der Kläger ist demzufolge berechtigt, die ausstehende der Höhe nach nicht streitige Vergütung für die Monate November und Dezember 2003 gemäß den Rechnungen vom 1.12.2003 und 16.12.2003 (GA Bl. 13, 14) von der Beklagten zu verlangen.

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Zinsen können nicht ab Eingang der Klage bei Gericht, sondern erst ab Rechtshängigkeit verlangt werden (§§ 288 Abs. 2 , 291 BGB). Zugestellt wurde die Klage am 4.3.2004 (GA Bl. 19 R), so dass die Verzinsung mit dem 5.3.2004 einsetzt (§ 187 Abs. 1 BGB entspr). Ab dem 1.7.2004 beträgt der Basiszins ( § 247 BGB) nur 1,13 %.

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4. Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst.

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5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Wert der Beschwer: 13.794,72 EUR