1

Gründe:

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I.

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Der Beklagte wendet sich gegen die von dem Amtsgericht vorgenommene Kostenausgleichung auf der Grundlage des von den Parteien vor dem Senat geschlossenen Vergleichs vom 30.03.2005, wonach die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen - mit Ausnahme der Kosten des Vergleichs, die gegeneinander aufgehoben wurden - im Verhältnis 2/3 zu Lasten der Klägerin und 1/3 zu Lasten des Beklagten verteilt wurden. Die Kostenausgleichung betrifft nur die Kosten erster Instanz, für die der Beklagte aufgrund einer einstweiligen Anordnung des Amtsgerichts - Familiengericht - Düren vom27.02.2005 (22 F 308/03) einen Prozesskostenvorschuss von 2.547,72 EUR zu zahlen hatte.

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Das Amtsgericht hat von dem Kostenfestsetzungsantrag des Beklagten den gezahlten Prozesskostenvorschuss abgesetzt und nach Quotelung der erstinstanzlich angefallenen Kosten entsprechend der Kostengrundentscheidung einen von der Klägerin an den Beklagten zu erstattenden Betrag von 558,27 EUR festgesetzt. Die Geltendmachung des Prozesskostenvorschusses im Kostenfestsetzungsverfahren sei grundsätzlich ausgeschlossen. Eine ausnahmsweise Berücksichtigung aufgrund unstreitiger Zahlung scheitere vorliegend bereits an der Quotelung.

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Der Beklagte wendet sich gegen diesen Beschluss, weil er meint, der Prozesskostenvorschuss gehöre zu den Kosten des Rechtsstreits, mit denen er den gegen ihn geführten Prozess habe finanzieren müssen. Die Zahlung sei unstreitig erfolgt und daher in die Kostenausgleichung einzustellen.

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II.

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Die nach § 104 III ZPO i. V. m. § 567 II S. 2 ZPO statthafte und auch im übrigen zulässige sofortige Beschwerde des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

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Nach einhelliger Auffassung kommt die Anrechnung der Zahlung des auf die materiell rechtliche Unterhaltsverpflichtung gegründeten Prozesskostenvorschusses im rein formellen Kostenfestsetzungsverfahren nur dann überhaupt in Betracht, wenn über die Zahlung des Prozesskostenvorschusses unter den Parteien kein Streit besteht. Dennoch kann hier dahin stehen, ob die Klägerin den Prozesskostenvorschuss im Weg der Zwangsvollstreckung erfolgreich beigetrieben hat.

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Denn einer der Fälle, in denen der unstreitig gezahlte Prozesskostenvorschuss voll auf den Erstattungsbetrag des Vorschussempfängers (hier Klägerin) zu verrechnen ist, ist erkennbar deshalb nicht gegeben, weil der Vorschussgeber (hier Beklagter) nach der Kostengrundentscheidung nicht die gesamtem Prozesskosen zu tragen hat.

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Hat er sie zu tragen, ist seine unstreitige Zahlung von Prozesskostenvorschuss auf den Erstattungsbetrag des Vorschussempfängers anzurechnen, weil er sonst den Betrag zweimal zahlen müsste.

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Zwar ist auch die Auffassung des Amtsgerichts nicht unumstritten, dass bei einer Quotelung der Kosten jegliche Anrechnung eines gezahlten Prozesskostenvorschusses zu unterbleiben hat (so zwar OLG Düsseldorf, FamRZ 2002, 1034). Der Meinungsstreit darüber, ob und in welcher Weise selbst unstreitig gezahlte Prozesskostenvorschüsse in der Kostenfestsetzung zu berücksichtigen sind, betrifft aber wiederum nur andere Konstellationen als vorliegend gegeben (vgl. Musielak/Wolst , ZPO, 4.A., § 104 Rn 10).

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Sind nämlich die Kosten anteilig zu tragen, kommt es darauf an, ob die von dem Vorschussempfänger (hier der Klägerin) zu tragenden Kosten höher sind, als der von dem Vorschussgeber (hier dem Beklagten) bezahlte Betrag. Sind sie höher, darf selbst der gezahlte Prozesskostenvorschuss nicht berücksichtigt werden. Denn mit der Zahlung hat der Vorschussgeber seine Unterhaltspflicht erfüllt und die Frage, ob ihm ein Rückforderungsanspruch zusteht, ist eine materiell rechtliche Frage, die nicht im formalisierten Kostenfestsetzungsverfahren, sondern in einem eigenen Rechtsstreit zu klären ist (Musielak/Wolst, a.a.O.).

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Nur wenn der bezahlte Vorschuss höher als der von dem Vorschussempfänger zu tragende Gesamtkostenanteil ist, kommt es auf eine Entscheidung innerhalb der zu der Frage einer Berücksichtigung des Prozesskostenvorschusses vertretenen verschiedenen Meinungen überhaupt an (Musielak/Wolst, a.a.O.; Zöller/Herget, ZPO, 25.A., § 104 , Stichwort "Prozesskostenvorschuss")

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Vorliegend sind jedoch die von der Klägerin zu tragenden Kosten höher als der dem Beklagten im Prozesskostenvorschussverfahren aufgegebene Zahlbetrag, so dass sich die Frage der Verrechnung eines Überschusses gar nicht stellt. Denn die Klägerin hat ausweislich der Berechnung zu dem angefochtenen Kostenfestsetzungsbeschluss von den gesamten Prozesskosten (2.598,40 EUR + 841,67 EUR =) 3.440,07 EUR zu tragen und muss im Weg der Kostenausgleichung nach § 106 ZPO dem Beklagten 558,27 EUR erstatten, während sie von dem Beklagten allenfalls 2.547,72 EUR im Wege des Vorschusses erhalten hat.

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Ob dem Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung des nach § 1360a BGB zu Recht geleisteten Prozesskostenvorschusses zusteht, ist einem gesonderten Erkenntnisverfahren vorbehalten und beurteilt sich unter Berücksichtigung des Vorschusscharakters der Leistung ausschließlich nach unterhaltsrechtlichen Gesichtspunkten sowie danach, ob die wirtschaftlichen Voraussetzungen für den Anspruch nicht mehr gegeben sind, z.B. weil ein Zugewinnausgleich erfolgt ist. Dass für die Geltendmachung eines Rückzahlungsanspruchs auch aus Billigkeitsgründen nicht ausreicht, dass der Vorschussempfänger in dem Prozess unterlegen ist (BGH NJW 1985, 2263), für dessen Durchführung ihm der Prozesskostenvorschussanspruch zugesprochen wurde, erhellt ebenfalls, dass die von dem Beklagten erstrebte generelle Einbeziehung der Vorschusszahlung in die Kostenfestsetzung mit Kostenausgleichung nicht zulässig ist. Eine anerkannte Ausnahmesituation ist vorliegend nach den vorangehenden Ausführungen nicht gegeben. Die sofortige Kostenbeschwerde konnte daher keinen Erfolg haben.

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Die Kostenentscheidung des Beschwerdeverfahrens folgt aus § 97 ZPO.

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Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt bis 1.000,- EUR