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G r ü n d e :

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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

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Das Landgericht hat die Klage mit Recht abgewiesen, da dem Kläger ein Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns gegen die Beklagte nicht zusteht. Zur Begründung im Einzelnen nimmt der Senat auf den Hinweisbeschluss vom 24. Mai 2005 Bezug. Die Ausführungen in der Stellungnahme des Klägers vom 17. Juni 2005 rechtfertigen keine davon abweichende Beurteilung.

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Der Restwerklohnanspruch ist um die der Beklagten durch die Mängelbeseitigung entstandenen Kosten zu kürzen. Dass die Klägerin berechtigt war, auch nach der Abnahme ihrer Werkleistung gemäß § 648 a BGB die Stellung einer Sicherheit zu verlangen, steht dem nicht entgegen. Wegen der vorhandenen Mängel hatte die Beklagte ihrerseits ein Zurückbehaltungsrecht. Wie der Senat in seinem Hinweisbeschluss ausgeführt hat, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein solcher Schwebezustand in der Weise aufzulösen, dass der Unternehmer dem Besteller eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung, verbunden mit der Ankündigung, die Mängelbeseitigung danach zu verweigern, setzen und nach fruchtlosem Fristablauf die endgültige Abrechnung herbeiführen kann; in diesem Fall steht ihm eine um die Kosten der Mängelbeseitigung geminderte Vergütung zu. Will der Unternehmer die Minderung nicht, sondern die volle Vergütung, so muss er es hinnehmen, dass der Besteller das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht geltend macht (BGH NJW 2004,1525; NJW-RR 2004,740; BauR 2004,830; NJW-RR 2005,457). Die Argumentation des Klägers dahin, dass der Besteller "schließlich jederzeit die Möglichkeit" habe, "die Sicherheit zu stellen und damit das Leistungsverweigerungsrecht des Unternehmers zu beseitigen", verkennt den sich aus den beiderseitigen Leistungsverweigerungsrechten gerade ergebenden Schwebezustand und ist mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

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unvereinbar. Würde dem Unternehmer der uneingeschränkte Anspruch auf Vergütung eingeräumt, so erhielte er den vollen Werklohn, obwohl seine Leistung mangelhaft ist. Dieses Ergebnis ist unangemessen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Besteller habe es in der Hand, die Sicherheit zu stellen, um dieses Ergebnis zu vermeiden. Das ist nämlich nicht zwingend. Der Besteller kann aus unterschiedlichsten Gründen gehindert sein, eine Sicherheit zu stellen. Ist etwa seine Kreditlinie überzogen oder Insolvenz eingetreten, so könnte der Besteller eine Nacherfüllung nicht mehr herbeiführen, so dass letztlich die volle Vergütung für ein dauerhaft mangelhaftes Werk gezahlt werden müsste. Dem Interesse des Unternehmers wird vielmehr in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Systematik ausreichend Rechnung getragen, wenn er sich von seiner Verpflichtung lösen und die geminderte Vergütung verlangen kann (BGH NJW 2004,1525; NJW-RR 2004,740; BauR 2004,830).

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Entgegen der Auffassung des Klägers hat der Senat in seinem Hinweisbeschluss auch nicht dahinstehen lassen, ob die Voraussetzungen des § 637 BGB erfüllt sind. Er hat vielmehr offen gelassen, ob die dargestellten Folgen des Schwebezustands

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auch dann eintreten, wenn der Besteller die Mängel im Wege der Selbstvornahme beseitigen lässt, ohne die Voraussetzungen des § 637 BGB erfüllt zu haben. Die Beklagte hat dem Kläger eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt, die dieser hat ungenutzt verstreichen lassen. Da sie sich gegenüber dem Verlangen des Klägers nach Stellung einer Sicherheit auf ihr Leistungsverweigerungsrecht hat berufen können, hat sie – auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH zur Auflösung des Schwebezustands – insoweit die Mängel berechtigterweise selbst beseitigen lassen.

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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Seine Entscheidung stützt der Senat auf die – inzwischen gefestigte – Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Lösung des Konflikts zwischen den beiderseitigen Leistungsverweigerungsrechten der Werkvertragsparteien.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Berufungsstreitwert: 2.449,12 €