Oberlandesgericht Köln, 20 U 78/04

G r ü n d e :

Die Kläger nehmen die Beklagten auf Zahlung eines Mangelbeseitigungsvorschusses in Höhe von 76.762,80 € und auf Minderung in Höhe von 7.700 € in Anspruch.

Die Kläger schlossen am 17.11.2000 einen Generalunternehmervertrag über die Herstellung eines schlüsselfertigen Einfamilienhauses auf ihrem Grundstück in B., L. Straße126. Die Vertragsurkunde wurde für den Auftragnehmer durch die Zeugin Frau B.-H. C. mit dem Zusatz „i.A.“ unterzeichnet. Der Auftragnehmer wurde im Rubrum des Vertrags wie folgt bezeichnet:

„P. M.

Zweigniederlassung Deutschland

C. B. & T. K.

xxxxx F., M.-weg 1

Tel.: xxxx-xxxxxxx

Die Firma P. M. ist eine im Handelsregister des Amtsgerichts Bergheim-Erft als niederländische „B.V.“ Zweigniederlassung Deutschland eingetragen. Es handelt sich um eine der deutschen GmbH entsprechende Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Geschäftsführer ist der Beklagte zu 1), Prokurist der Beklagte zu 2).

Am 30.10.2001 nahmen die Kläger das Haus unter Vorbehalt von Mängeln ab. In der Folgezeit forderten sie die Beklagten mit Fristsetzung erfolglos zur Mangelbeseitigung auf.

In einem selbständigen Beweisverfahren, das die Kläger wegen bei der Abnahme festgestellter Mängel durchführten, bezifferte der Sachverständige D. in seinem Gutachten vom 19.07.2002 die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten auf 68.822,80 € brutto.

Unter dem 04.01.2002 erteilte die Firma P. den Klägern eine Schlussrechnung über einen Restwerklohnanspruch von 93.674,40 €, den die Kläger bestreiten und dessen Zahlung sie unter Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht verweigern.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands und zur erstinstanzlichen Antragstellung wird auf das angefochtene Urteil vom 06.05.2004 verwiesen, mit dem das Landgericht die Klage abgewiesen hat.

Das Landgericht führt im wesentlichen aus, der Vertrag sei nicht mit den Beklagten persönlich, sondern ausschließlich mit der Firma P. B.V. zustande gekommen. Von den Klägern sei nicht schlüssig dargelegt, dass die Zeugin C. von den Beklagten bevollmächtigt gewesen sei, für sie persönlich den Vertrag abzuschließen. Darüber hinaus ergäben sich auch keine überzeugenden Anhaltspunkte für eine persönliche Haftung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht.

Im übrigen könne der Ausführung der Bauarbeiten durch die Beklagten nicht entnommen werden, dass die Beklagten einen in ihrem Namen geschlossenen Vertrag hätten genehmigen wollen.

Schließlich bestehe gegenüber den Beklagten auch nicht deswegen eine Haftung für Mängel des Bauwerks, weil ihnen bekannt gewesen sei, dass die Firma P. ohne Eintragung in die Handwerksrolle und damit unzulässigerweise Arbeiten durch eigene Leute habe durchführen lassen.

Gegen dieses Urteil haben die Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel auch fristgemäß begründet. Die Kläger verfolgen ihre erstinstanzlichen Klageanträge weiter.

Zur Begründung ihres Rechtsmittels bringen die Kläger vor, die Zeugin C. habe den Generalunternehmervertrag vom 17.11.2000 in fremdem Namen abgeschlossen. In wessen Namen sie gehandelt habe, ergebe sich aus dem Vertragsrubrum. Danach sei der Vertragsschluss der Zeugin für die „P. M.“ erfolgt, aber auch für die im Vertragsrubrum persönlich genannten Beklagten. Es gebe keinen irgendwie gearteten Hinweis, dass diese nur genannt seien, um die Vertretungsverhältnisse zu kennzeichnen.

Die Kläger behaupten, es treffe nicht zu, dass die Zeugin das Rubrum erst bei Vertragsschluss erstellt habe. Auch habe bei Abschluss des Vertrages der Handelsregisterauszug der Firma P. nicht vorgelegen. Das vorbereitete Vertragsrubrum habe von Anfang an die Namen der Beklagten enthalten. Das Rubrum habe auch dem ausdrücklich erklärten Willen der Beklagten entsprochen. Es entspreche dem Vortrag der Beklagten, dass der Beklagte zu 1) der Zeugin C. für den Abschluss des Vertrages Vollmacht erteilt habe und dem Beklagten zu 1) im übrigen auch vor Vertragsschluss die namentliche Benennung der Beklagten im Rubrum bekannt gewesen sei.

Ungeachtet dessen ergebe sich, dass die Beklagten den ihnen bekannten, zwischen der Zeugin C. und den Klägern geschlossenen Vertrag durch Ausführung der Leistungen genehmigt hätten.

Schließlich lasse das Landgericht außer Acht, dass ihnen wegen der mangelhaften Bauleistungen ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 1 Abs. 1 Handwerksordnung zustehe.

Die Kläger beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen,

a) an sie einen Betrag in Höhe von 76.562,80 € nebst 5 %-Punkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

b) an sie einen Betrag in Höhe von 7.700 € nebst 5 %-Punkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Hilfsweise,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie halten fest an ihrer Auffassung, der Generalunternehmervertrag sei schon nach den Grundsätzen des unternehmensbezogenen Geschäfts für die Firma P. als Unternehmensträger und Vertragspartner der Kläger geschlossen. Die Beklagten behaupten, auf ihre persönliche Verpflichtung habe sich die Bevollmächtigung der Zeugin C. nicht erstreckt. Der Beklagte zu 2) und die Zeugin C. hätten einander überhaupt nicht gekannt. Die Zeugin C. habe die Kläger ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Auftragnehmer, für den sie handele, die Firma P. sei, deren Handelsregisterauszug die Zeugin schon vor Vertragsschluss übergeben habe und der auch bei Vertragsschluss selbst vorgelegen habe.

Neu und unrichtig sei die Behauptung der Kläger, die Zeugin C. habe bei allen Verträgen der Firma P. mit deren Wissen die Beklagten im Vertragsrubrum genannt. Dies sei tatsächlich - ohne ihr Wissen - nur ein einziges Mal beim Vertrag mit den Klägern geschehen. Auch der Beklagte zu 1) sei den Klägern seinerzeit unbekannt gewesen. Der mit den Klägern abgeschlossene Vertrag sei im übrigen auch der einzige, in dem der B.V.-Zusatz fehle, was ihnen - den Beklagten - ebenso wenig bekannt gewesen sei. Der Generalunternehmervertrag sei schließlich - wie auch unstreitig - der erste gewesen, den die Zeugin C. überhaupt für die Firma P. geschlossen habe.

Auf ausdrücklichen Wunsch der Kläger - so behaupten die Beklagten weiter - seien ihre Namen noch unter die Firma gesetzt worden, um sie als Vertretungsberechtigte gemäß der Handelsregistereintragung und als Ansprechpartner zu bezeichnen.

Noch vor Beginn der Bauarbeiten sei zwischen dem Beklagten zu 1) als Geschäftsführer der Firma P. und den Klägern - wie unstreitig - auf dem Geschäftspapier der Firma P. ein geänderter Zahlungsplan vereinbart worden, dessen zweite Seite auch den Rechtsformzusatz B.V. enthalte. Dieser Briefbogen habe neben dem Handelsregisterauszug einen weiteren Hinweis auf die beschränkte Haftung der Beklagten enthalten, zusätzlich sei die Handelsregistereintragungsnummer des AG Bergheim angegeben.

Die Beklagten sind der Ansicht, eine Rechtsscheinhaftung der Beklagten wegen Weglassens des Rechtsformzusatzes scheide aus.

Nach der Rechtsprechung des BGH treffe eine Rechtsscheinhaftung wegen Fortlassens des Rechtsformzusatzes ausschließlich den für die Gesellschaft auftretenden Vertreter. Soweit der BGH eine Rechtsscheinhaftung des GmbH-Geschäftsführers in Betracht gezogen habe, der zwar nicht selbst gehandelt habe, jedoch für eine inkorrekte Firmierung verantwortlich sei, liege vorliegend ein vergleichbarer Fall nicht vor. Das Weglassen des Rechtsformzusatzes sei ein einmaliges Versehen gewesen, von dem weder der Beklagte zu 1) als alleiniger Geschäftsführer und Alleingesellschafter noch der Beklagte zu 2), dessen Haftung wegen seiner fehlenden Geschäftsführereigenschaft ohnehin ausscheide, keine Kenntnis gehabt hätten und auch nicht hätten rechnen müssen, da der Beklagte zu 1) der Zeugin C. noch vor Vertragsschluss den Handelsregisterauszug mit korrekter Firmierung ausgehändigt habe.

Die Beklagten meinen, eine Deliktshaftung scheide schon aus tatsächlichen Gründen aus, weil die Rohbauarbeiten einschließlich Beton und Verklinkerung von der Bauunternehmung K. als Subunternehmer erstellt worden sei.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin C.. Zum Vernehmungsergebnis wird aus das Protokoll vom 26. 11. 2004 verwiesen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vortragenden Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Kläger hat in der Sache dahingehend Erfolg, dass die klageabweisende Entscheidung gegenüber dem Beklagten zu 1) aufgehoben und Klageansprüche gegenüber dem Beklagten zu 1) dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt werden. Der Rechtsstreit wird insoweit zur weiteren Aufklärung und Entscheidung über die streitige Höhe des Vorschuss- und Minderungsanspruchs an das Landgericht zurückverwiesen. Soweit das Landgericht die Klage gegenüber dem Beklagten zu 2) abgewiesen hat, ist die Berufung der Kläger nicht begründet.

Der Beklagte zu 1) ist für die geltend gemachten Gewährleistungsansprüche aus dem Generalunternehmervertrag vom 17.11.2000 passiv legitimiert.

Zwar hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass der Bauvertrag vom 17.11.2000 zwischen den Klägern und der Firma P. M. B.V. Zweigniederlassung Deutschland, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung niederländischen Rechts, zustande gekommen ist. Dies folgt aus den Grundsätzen des unternehmensbezogenen Geschäfts. Danach geht der Wille der Vertragsparteien im Zweifel dahin, dass der wahre Betriebsinhaber Vertragspartner werden soll (ständige Rechtsprechung des BGH: NJW 95, 44; NJW 96, 1053). Dies gilt selbst dann, wenn der Vertragspartner unrichtige Vorstellungen über die Person des Betriebsinhabers hat (BGH NJW 96, 1054).

Die Zeugin C. hat den Generalunternehmervertrag unstreitig in fremdem Namen für den im schriftlichen Vertrag bezeichneten Auftragnehmer abgeschlossen. Das Rubrum des Generalunternehmervertrags benennt als Auftragnehmer „P. M. Zweigniederlassung Deutschland“. Die Ergänzungsvereinbarung über Sonderwünsche, die dem Generalunternehmervertrag beigefügt wurde und die die beiderseitige Unterzeichnung des Gesamtvertragswerks enthält, bezeichnet als Generalunternehmer die „P. M./ZWG.-Niederl.BRD“. Damit ist für die Kläger deutlich erkennbar zum Ausdruck gebracht worden, dass der Vertrag unternehmensbezogen abgeschlossen werden sollte. Entgegen der Auffassung der Kläger ist dem Rubrum des Generalunternehmervertrags, der im Anschluss an die Firmenbezeichnung die Namen der beiden Beklagten aufführt, nicht zu entnehmen, dass diese zugleich auch persönlich neben der Firma P. als Vertragspartner in Erscheinung getreten sind. Die Namensnennung der Beklagten erweckt in Verbindung mit der vorausgehenden Bezeichnung der Firma P. vielmehr den Eindruck, es handele sich um eine Personengesellschaft, die von den beiden Beklagten als Gesellschaftern gebildet wird. Angesichts der Umstände, die dafür sprechen, den Vertrag dahingehend auszulegen, dass dieser für die genannte Gesellschaft geschlossen werden sollte, kann nur bei Vorliegen konkreter Anhaltspunkte davon ausgegangen werden, dass neben der Gesellschaft auch die Beklagten persönlich als Vertragspartner der Kläger verpflichtet werden sollten ( vgl. BGH NJW 1975, 11,66; 1991, 2627, auch zur Darlegungslast). Derartige Umstände haben die darlegungspflichtigen Kläger nicht vorgetragen. Daraus folgt zugleich unter Berücksichtigung des Grundsatzes des unternehmensbezogenen Geschäfts, dass der Generalunternehmervertrag ausschließlich mit dem wahren Unternehmensträger, der Firma P. M. B.V. Zweigniederlassung Deutschland, zustande gekommen ist.

Der Beklagte zu 1) hat gegenüber den Klägern unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Rechtsscheinhaftung neben der Fa. P. B.V. als deren Geschäftsführer persönlich für die ordnungsgemäße Erfüllung des Generalunternehmervertrags einzustehen, er ist für die gegen ihn erhobenen Gewährleistungsansprüche passivlegitimiert.

Gem. § 35 Abs. 3 GmbHG hat der Geschäftsführer einer GmbH bei Geschäften, die er für diese tätigt, in der Weise zu zeichnen, dass er der Firma der Gesellschaft seine Namensunterschrift beifügt. Dabei muss die Firma nach der Bestimmung des § 4 GmbHG zusätzlich die Bezeichnung „ Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten. Durch die Zeichnung ohne GmbH-Zusatz wird gesetzeswidrig ein falscher Anschein geschaffen. Das gesetzliche Gebot, das Fehlen einer unbeschränkten Haftung offenzulegen, beruht darauf, dass im Rechtsverkehr ein Bedürfnis besteht, den Geschäftspartnern über die begrenzte Haftung Klarheit zu verschaffen. Dieser vom Gesetz vorausgesetzten Beurteilung, welche Bedeutung der Kenntnis vom Fehlen der Haftung einer natürlichen Person im Geschäftsverkehr zukommt, entspricht in den Fällen, in denen der Geschäftsführer einer GmbH die von ihm zu erwartende Offenlegung unterlässt und im Rechtsverkehr unzutreffende Vorstellungen erweckt, eine Vertrauenshaftung des Geschäftsführers wegen des von ihm geschaffenen Rechtsscheins (so grundlegend: BGH NJW 1975, 1166). Die Rechtsscheinhaftung gilt auch für Gesellschaften ausländischen Rechts mit beschränkter Haftung (Palandt- Heinrichs BGB 64. Aufl. § 164 Rz. 3).

Der Beklagte zu 1) wurde von seiner Verantwortlichkeit, als Geschäftsführer der Firma P. B.V. deren begrenzte Haftung beim Zustandekommen des Generalunternehmervertrags mit den Klägern klarstellen zu müssen, nicht dadurch befreit, dass er die Zeugin C. mit dem Abschluss des Vertrags beauftragte und ihr die Formulierung, insbesondere des Vertragsrubrums, überlassen hat. Seine Verantwortlichkeit für eine § 4 GmbHG entsprechende ordnungsgemäße Firmierung im Rechtsverkehr der P. B.V. gebot ihm in diesem Fall, durch geeignete Vorkehrungen sicherzustellen, dass die Zeugin C. gegenüber den Klägern spätestens bei Vertragsschluss klarstellte, dass es sich bei der Firma P. um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung handelte. Der Beklagte zu 1) hatte die Zeugin C. ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass der haftungsbeschränkende B.V.-Zusatz in die Gesellschaftsbezeichnung aufzunehmen war. Darüber hinaus musste er darauf hinwirken, dass die Zeugin den Klägern die haftungsbeschränkende Bedeutung des B.V.-Zusatzes niederländischen Rechts erläuterte, die bei den Klägern nicht als bekannt vorausgesetzt werden durfte. Unter Berücksichtigung seines eigenen Vorbringens hat der Beklagte zu 1) der Zeugin C. ohne entsprechende Instruktionen den Vertragsschluss überlassen. Der Beklagte zu 1) hat sich vor Abschluss des Vertrags nicht einmal durch Einsichtnahme in den Entwurf darüber informiert, in welcher Art und Weise dieser von der Zeugin abgefasst worden war. Bei seiner Anhörung vor dem Senat hat der Beklagte zu 1) ausgeführt, er habe der Zeugin C. zu Beginn der Geschäftsverbindung Unterlagen über die Firma, unter anderem auch einen Handelsregisterauszug zur Verfügung gestellt, den Vertrag selbst habe er nur telefonisch mit der Zeugin besprochen. Allein damit konnte der Beklagte zu 1) den ihm gem. § 4 GmbHG obliegenden Pflichten, die Klarstellung der begrenzten Haftung sicherzustellen und zu überwachen, nicht genügen. Er hat durch Vernachlässigung seiner Pflichten als Geschäftsführer der Gesellschaft dazu beigetragen, dass gegenüber den Klägern das Vertrauen auf eine unbeschränkte Haftung ihres Vertragspartners hervorgerufen wurde. Der Beklagte zu 1) hat selbst im Anschluss an den Vertragsschluss, nach Erhalt des schriftlichen Vertragsexemplars, keine Einwände gegen die darin enthaltene Gesellschaftsbezeichnung erhoben. Die Vernachlässigung der Pflicht zur Klarstellung der beschränkten Haftung der Gesellschaft wird im übrigen zusätzlich dadurch bekräftigt, dass bis auf eine – noch zu erörternde – Ausnahme zu den Akten gereichte Urkunden und Korrespondenz auf Geschäftsbogen der Gesellschaft aus der Zeit nach Vertragsschluss sämtlich eine Firmenbezeichnung ohne haftungsbeschränkenden B.V.-Zusatz enthalten.

Entgegen der im Schriftsatz der Beklagten vom 1. Februar 2005 geäußerten Ansicht kommt es nicht darauf an, ob der entstandene Rechtsschein kausal für den Vertragsschluss geworden ist.. Eine solche Kausalität wird in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht gefordert, in der obergerichtlichen Rechtsprechung sogar ausdrücklich verneint (OLG Hamm MDR 1976, 759).

Es kann offen bleiben, ob dem Beklagten zu 1) auch das Verhalten der von ihm beauftragten Zeugin C. nach. § 278 BGB zuzurechnen wäre, denn wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, ist Grundlage der Haftung jedenfalls ein eigenes pflichtwidriges Verhalten als Geschäftsführer der Gesellschaft. Für den ihm insoweit zuzurechnenden Rechtsschein haftet der Beklagte zu 1 ) den Klägern gem. § 179 BGB gesamtschuldnerisch neben dem Unternehmensträger (BGH NJW 1991, 2627).

Erfolglos machen die Beklagten und Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 1996, 2645) geltend, eine Rechtsscheinhaftung wegen Fortlassens des nach § 4 GmbHG vorgeschriebenen Formzusatzes treffe ausschließlich den bei Vertragsschluss für das Unternehmen handelnden Vertreter. In dieser Entscheidung hat der Bundesgerichtshof die Rechtsscheinhaftung eines Prokuristen einer GmbH verneint, der zum Vertragsschluss für die Gesellschaft einen Angestellten bevollmächtigte, der seinerseits den Hinweis auf die beschränkte Haftung der Gesellschaft unterlassen hatte. Die Fallgestaltung ist mit dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Der Beklagte zu 1) hat – anders als ein Prokurist - als Organ der Gesellschaft wegen Verletzung spezifischer Geschäftsführerpflichten den Rechtsschein einer unbeschränkten Haftung der Gesellschaft zu verantworten. Unter dieser Voraussetzung trifft den Geschäftsführer auch dann eine Rechtsscheinhaftung, wenn er am Abschluss eines Geschäfts unter einer irreführenden Firma nicht unmittelbar beteiligt ist (BGH NJW 1978, 2030; Canaris Handelsrecht 23. Aufl. § 6 Rz. 53 f.).

Die Voraussetzungen einer Rechtsscheinhaftung des Beklagten zu 2) sind nicht festzustellen. Den Beklagten zu 2 ) hätte als Prokurist – wie der Bundesgerichtshof (NJW 1996, 2645; so auch Canaris a.a.O.) entschieden hat - eine Rechtsscheinhaftung wegen Fortfortlassens des haftungsbeschränkenden Formzusatzes nur dann treffen können, wenn er im Zusammenhang mit dem Abschluss des Generalunternehmervertrags als Vertreter der Gesellschaft gegenüber den Klägern in Erscheinung getreten wäre und in zurechenbarer Weise den Rechtsschein einer unbeschränkten Haftung des Unternehmens geschaffen hätte. Greifbare Anhaltspunkte für eine dahingehende Haftung des Beklagten zu 2) sind auch dem Vorbringen der insoweit darlegungspflichtigen Kläger nicht zu entnehmen. Die Kläger schlussfolgern in ihrem schriftsätzlichen Berufungsvorbringen im wesentlichen aus einer Auslegung des Vertragsrubrums, dass der Beklagte zu 2) durch die Vertragsgestaltung neben dem Unternehmen persönlich als Vertragspartner hervorgetreten sei. Diesem Vertragsverständnis ist aus den bereits dargelegten Gründen nicht zu folgen. Bei ihrer Anhörung vor dem Senat haben die Kläger darauf hingewiesen, ihnen sei stets erklärt worden, die Beklagten hätten die Zeugin C. vor Vertragsschluss nicht gesehen. Dies wird hinsichtlich des Beklagten zu 2) von der Zeugin C. bestätigt. Nach dem Bekunden beider Beklagten in der Verhandlung vor dem Senat hat der Beklagte zu 2) von dem Auftrag und Unterredungen seines Vaters, die zum Vertragsschluss führten, nicht gewusst. Unter den genannten Umständen kommt eine Rechtsscheinhaftung des Beklagten zu 2) nicht in Betracht.

Die Haftung des Beklagten zu 1) für den von ihm zurechenbar hervorgerufenen Rechtsschein einer unbeschränkt haftenden Gesellschaft ist nicht deswegen ausgeschlossen, weil die Kläger bei Vertragsschluss die wahren Verhältnisse kannten oder hätten kennen müssen.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht nicht fest, dass den Klägern bei Vertragsschluss der Inhalt eines Handelsregisterauszugs der Gesellschaft bekannt war, aus dem die zutreffende Rechtsform hervorging. Die Zeugin C. hat die dahingehende Behauptung der Beklagten nicht überzeugend bestätigt.

Angesichts der im Vertragsrubrum unvollständig festgehaltenen Firmenbezeichnung und Vertretungsverhältnisse ist nur schwer nachvollziehbar, dass die Zeugin diese Angaben tatsächlich einem Handelsregisterauszug entnommen hat. Dies erscheint erst recht unverständlich, wenn man bedenkt, dass der von der Zeugin als besonders penibel bezeichnete Kläger nach ihrem Bekunden ausdrücklich auf einer mit dem Handelsregisterauszug übereinstimmenden Firmenbezeichnung bestanden haben soll. Hätte der Kläger hierauf tatsächlich besonderen Wert gelegt, so wäre zu erwarten gewesen, dass er anhand des angeblich vorliegenden Handelsregisterauszugs die Richtigkeit der Eintragungen kontrolliert hätte. Die deutliche Abweichung des Vertragsrubrums vom Inhalt des Handelsregisterauszugs weckt indes Bedenken, dass dieser entsprechend dem Bekunden der Zeugin vorlag, als sie die Eintragungen für das Vertragsrubrum fertigte. Widersprüchlich bleiben die Angaben der Zeugin, mit denen sie die unvollständige – ohne B.V.-Zusatz - in den Vertrag übernommene Gesellschaftsbezeichnung zu erklären sucht. Nachdem die Zeugin zunächst darauf verwiesen hatte, sie sei sich über die Bedeutung des Zusatzes nicht im klaren, bezeichnete sie selbst diese Bekundungen als unrichtig, als zu lässig dahingesagt. Abgesehen von der Widersprüchlichkeit der Äußerungen begründet dieses Aussageverhalten auch generelle Zweifel an der Verlässlichkeit der Bekundungen.

Weiterhin ist es nicht miteinander vereinbar, wenn der Kläger einerseits darauf bestanden haben soll, dass die Firmenbezeichnung exakt so wie im Handelsregister bezeichnet in den Vertrag aufgenommen werden sollte und die Zeugin im weiteren Verlauf ihrer Vernehmung die tatsächlich vorhandenen Divergenzen darauf zurückführt, dies sei vermutlich auf Veranlassung des Kunden geschehen. Die Aussage der Zeugin gab im übrigen zu erkennen, dass ihr selbst wesentliche Umstände des Zustandekommens des Vertrags nicht mehr erinnerlich waren. So glaubte sie, der Vertrag wäre vom Beklagten zu 1) unterzeichnet worden. Der Zeugin war also sichtlich entfallen, dass sie selbst den Vertrag im Auftrag des Beklagten zu 1) abgeschlossen hat. Umso mehr überrascht es, dass die Zeugin den Handelsregisterauszug betreffende Vorgänge ausführlich – wenngleich auch widersprüchlich – schildert. Es handelt sich jedenfalls teilweise um Geschehnisse, die sich nach dem Behaupten der Beklagten im Zusammenhang mit der Vertragsunterzeichnung abgespielt haben sollen. Es erschien überdies überraschend und mit ihrem Hinweis auf ein zufälliges Auffinden nicht plausibel erklärt, dass die Zeugin eine Kopie des Handelsregisterauszugs bei sich führte, dem entscheidungserhebliche Bedeutung im Rechtsstreit zukommen konnte. Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund ihrer Angabe, sie habe alle Unterlagen an die Firma P. zurückgeschickt. Seitens des Senats wurde gegenüber der Zeugin vor ihrer Vernehmung ein Handelsregisterauszug nicht erwähnt. Der Senat ist nicht überzeugt, dass die Zeugin – wie von ihr auf mehrfachen Vorhalt bekundet – kurz vor dem Senatstermin keinen Kontakt mit den Beklagten hatte. Angesichts der aufgezeigten Bedenken kann den Bekundungen der Zeugin kein entscheidender Beweiswert beigemessen werden. Die Beweislast für die Kenntnis der wahren Gesellschaftsform des Unternehmens trägt der Beklagte zu 1) als derjenige, der durch Verstoß gegen § 4 GmbHG den Rechtsschein der unbeschränkten Haftung erzeugt hat (BGH NJW 1975, 1166; 1981, 2570).

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist eine Kenntnis der Kläger von der wahren Rechtsform der Firma P. nicht auf die schriftliche Abänderung des Zahlungsplans (Bl. 176 f. d.A.) zu stützen, deren Geschäftsbogen auf der zweiten Seite der Vereinbarung die Firma P. mit „b. V.“ – Zusatz bezeichnet. Für Kenntnisse der Kläger im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ist dieser Zahlungsplan bedeutungslos, da er unstreitig erst nach Vertragsschluss vereinbart wurde. Eine vertragsändernde Rechtswirkung in dem Sinne, dass nunmehr ausschließlich die Firma P. für Verbindlichkeiten aus dem Generalunternehmervertrag haften sollte, ist der Vereinbarung nicht beizumessen, weil es hierfür einer ausdrücklichen Absprache der Parteien bedurft hätte, die unstreitig nicht zustande gekommen ist. Schließlich ist auch nicht festzustellen, dass den Klägern der unauffällige, kleingedruckte b.V.-Zusatz, der sich überdies erst auf der zweiten Seite der Vereinbarung findet, auffallen musste.

Eine vertragliche Anspruchgrundlage für eine Gewährleistungshaftung der Beklagten zu 1) und zu 2) ergibt sich nicht aus einer Genehmigung des Generalunternehmervertrags, die die Kläger konkludent der tatsächlichen Ausführung der Bauarbeiten entnehmen. Es ist – wie ausgeführt - schon nicht festzustellen, dass die Zeugin C. bei Vertragsschluss nicht nur als Vertreterin des Unternehmens, sondern zugleich auch als Vertreter der Beklagten persönlich aufgetreten wäre. Darüberhinaus hat das Landgericht auch zutreffend ausgeführt, dass die Durchführung der Bauarbeiten durch die Beklagten nicht als Genehmigung eines vollmachtlos für die Beklagten persönlich geschlossenen Generalunternehmervertrags verstanden werden kann.

Den Klägern stehen keine deliktischen Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 HandwO wegen mangelhafter Werkleistungen zu, weil die Beklagten in Kenntnis des Umstands, dass die Fa. P. B.V. nicht in der Handwerksrolle eingetragen wurde, Arbeiten ausführten oder durch Mitarbeiter der Firma P. ausführen ließen.

§ 1 HandwO ist eine gewerbeordnungsrechtliche Vorschrift, ein Verstoß kann als Ordnungswidrigkeit geahndet werden, ferner kann in einer unzulässigen Handwerksausübung zugleich auch ein Verstoß gegen Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb liegen ( Musielak/Detterbeck Das Recht des Handwerks, 3. Aufl. § 1 Rz. 33). Die entgegen § 1 HandwO unterlassene Eintragung in die Handwerksrolle stellt indes keine Verletzung eines Schutzgesetzes im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB dar, die Schadensersatzansprüche hinsichtlich mangelhafter Werkleistungen begründen könnte. Dies ergibt sich allein schon daraus, dass die Eintragung in die Handwerksrolle und der hierzu erforderliche Meisternachweis keine Gewähr für mangelfreie Leistungen bieten.

Dessen ungeachtet haben die Kläger auch nicht hinreichend dargelegt, welche Gewerke von der Firma P. unter Verstoß gegen § 1 HandwO durch eigene Leute ausgeführt wurden. Dem Vorbringen der Kläger, dass „der komplette Rohbau sowie sämtliche Maurer-, Beton-, Klinker-, Putz-, und Estricharbeiten“ durch eigene Leute der Firma P. ausgeführt seien, sind die Beklagten unter Vorlage einer Baubeginnanzeige mit dem Vorbringen entgegengetreten, der Rohbau einschließlich der Betonarbeiten und der Verklinkerung sei von der Fa. K. als Subunternehmer erstellt worden. Mit der Berufungsbegründung wiederholen die Kläger ihr erstinstanzliches Vorbringen, ohne auf die Einwendungen der Beklagten einzugehen. Das Vorbringen der Kläger ist unter diesen Umständen nicht als hinreichend substantiiert zu bewerten.

Gewährleistungsansprüche der Kläger auf Zahlung eines Mangelbeseitigungsvorschusses sind sowohl auf der Grundlage des § 633 Abs. 3 BGB a.F. als auch gem. § 13 Nr. 5 VOB/B dem Grunde nach gerechtfertigt, so dass unentschieden bleiben kann, ob die Bestimmungen der VOB vorliegend wirksam in den Generalunternehmervertrag einbezogen worden sind. Hinsichtlich bei Abnahme des Bauwerks vorbehaltener Mängel haben die Kläger die Beklagten mit Schreiben vom 5.11.2001, soweit es sich um streitbefangene Mängel handelt, vergeblich unter Fristsetzung zu deren Beseitigung aufgefordert so dass die Beklagten mit der Mangelbeseitigung in Verzug geraten sind. Neue, erstmals im Rechtsstreit geltend gemachte Mängel haben die Beklagten bestritten, so dass eine Mangelbeseitigungsaufforderung unter Fristsetzung entbehrlich erscheint.

Soweit die Kläger darüber hinaus in Höhe von 7.700,00 € wegen nicht behebbarer Mängel Minderungsansprüche geltend machen, sind auch insoweit die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen sowohl nach den Vorschriften des § 634 Abs. 1 BGB a.F. als auch die des § 13 Nr. 6 VOB gegeben. Da die Beklagten die Mangelhaftigkeit der Werkleistung bestreiten und schon allein deswegen von einer jedenfalls entbehrlichen Mangelbeseitigungsaufforderung ausgegangen werden kann, sind die Voraussetzungen eines Minderungsanspruchs gem. § 634 BGB a.F. gegeben. die Kläger haben darüber hinaus teils unter Bezugnahme auf das Gutachten D. von den Beklagten bestrittene Mängel geltend gemacht, die, sofern sie tatsächlich bestehen sollten, als nicht behebbar im Sinne des § 13 Nr. 6 VOB einzustufen wären.

Die Feststellung der umstrittenen Mängel, des teils zur Höhe streitigen Mangelbeseitigungsvorschusses und auch die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Beklagte zu 1) den Gewährleistungsansprüchen der Kläger Restwerklohnansprüche aus der Schlussrechnung vom 4.1.2002 entgegenhalten kann, erfordern eine aufwändige Beweisaufnahme. Daher wird auf Antrag der Kläger die Sache gem. § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO im Betragsverfahren der streitbefangenen Gewährleistungsansprüche unter Aufhebung des klageabweisenden Entscheidung gegenüber dem Beklagten zu 1) zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Über die entscheidungsreife, nicht begründete Berufung der Kläger hinsichtlich der klageabweisenden erstinstanzlichen Entscheidung gegenüber dem Beklagten zu 2) ist durch Teilurteil zu entscheiden.

Die Entscheidung über die Kosten, auch des Berufungsverfahrens wird dem Landgericht übertragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2), über die vorab befunden werden konnte. Insoweit beruht die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da der Sache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert. (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Streitwert für das Berufungsverfahren: 84.262,80 €