G r ü n d e :

Die gemäß §§ 17 a Abs. 4 S. 3 GVG, 567 ff. ZPO statthafte, form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Klägerin hat in der Sache Erfolg. Zu Unrecht hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht verwiesen. Zur Entscheidung über das Klagebegehren sind die ordentlichen Gerichte berufen. Der Beklagte ist Handelsvertreter und fällt auch nicht unter die Regelung der § 5 Abs. 3 ArbGG i.V.m. § 92 a HGB.

1.

Der Beklagte war nicht Arbeitnehmer im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG. Gemäß § 2 Abs. 1 des zwischen den Parteien geschlossenen Mitarbeitervertrages war er als selbständiger Gewerbetreibender im Sinne der §§ 84 ff. HGB tätig. Der Wortlaut des Vertrages allein ist zwar nicht entscheidend für die Frage, ob ein Vertragspartner als selbstständiger Handelsvertreter tätig geworden ist oder nicht. Denn es kommt grundsätzlich nicht auf die von den Parteien gewählte Bezeichnung, sondern vor allem auf das Gesamtbild der vertraglichen Gestaltung und die tatsächliche Handhabung an (OLG Hamm VersR 04, 1133). Jedoch ist weder im Hinblick auf die vertraglichen Bestimmungen noch aufgrund der tatsächlichen Durchführung des Vertrages nach dem insoweit maßgeblichen Vortrag der Klägerin von einer Arbeitnehmereigenschaft des Beklagten auszugehen. Er ist vielmehr als selbständiger Handelsvertreter einzuordnen.

Dies ergibt sich zunächst aus der gesamten Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses, welches dem gesetzlichen Leitbild des Handelsvertreters in vollem Umfang entspricht. Ausweislich § 3 Abs. 2 S. 1 des Mitarbeitervertrages war der Beklagte verpflichtet, seine Dienste in Person und mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes zu erbringen. Er erhielt gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 für seine Tätigkeit Vergütungen in Form von Provisionen und Honoraren. Gemäß § 7 Abs. 1 S. 3 trug der Beklagte die ihm im Rahmen seiner Tätigkeit unmittelbar entstandenen Aufwendungen, insbesondere KFZ-, Telefon-, Reise- und Bewirtungskosten sowie Steuern, namentlich die Gewerbesteuer, selbst. Die Beiträge zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung hat die Klägerin gemäß § 6 Abs. 1 S. 2 nur im ersten Jahr seit Vertragsschluss übernommen, ab dem zweiten Jahr waren sie von dem Beklagten zu zahlen. § 8 Abs. 1 und 2 des Mitarbeitervertrages enthielt die Kündigungsfristen des § 89 Abs. 1 HGB. Gemäß § 9 stand dem Beklagten ein Ausgleichsanspruch nach Maßgabe des § 89 b HGB zu. Gemäß § 11 Abs. 2 galten im Übrigen die Vorschriften des HGB.

Der Beklagte konnte auch seine Arbeitszeit im Wesentlichen frei gestalten. Im Mitarbeitervertrag wurden insoweit keinerlei Regelungen getroffen. Eine Anwesenheitspflicht an so genannten „Montagsrunden“ und Schulungsveranstaltungen des Unternehmers ist dagegen schon quantitativ nicht geeignet, eine zeitliche Bindung zu begründen, welche die Eigenschaft als selbständiger Handelsvertreter entfallen lassen könnte. Im Übrigen ist die Vermittlung von Versicherungsverträgen und Finanzdienstleistungen als risikobehaftete Beratung einzustufen. Der Anspruch des Unternehmens, nur geschulte Vertreter tätig werden zu lassen, rechtfertigt jedenfalls im Grundsatz die für den Mitarbeiter verbindliche Durchführung von Fort- und Weiterbildungsmaßnahmen. Auch eine Berichtspflicht des Beklagten widerspricht einer Tätigkeit als selbständiger Handelsvertreter nicht. Denn sie ergibt sich schon aus § 86 Abs. 2 HGB. Etwas anderes würde gelten, wenn sich diese zu einer umfassenden Kontrolle verdichtet hätte, was jedoch nach dem Vortrag der Klägerin nicht der Fall war. Eine ausdrückliche Regelung zum Urlaub haben die Parteien nicht getroffen. Nach dem Vortrag der Klägerin war insoweit keine Genehmigung durch den Geschäftsstellenleiter erforderlich. Dass eine Abstimmung zwischen den Beratern verlangt wurde, um die Vertretung in der Abwesenheit sicherzustellen, berührt die freie Arbeitszeitgestaltung des Beklagten nicht wesentlich.

Auch die weiteren vertraglichen Vereinbarungen und tatsächlichen Handhabungen stehen einer Einordnung des Beklagten als selbständiger Handelsvertreter nicht entgegen. Gemäß § 2 Abs. 3 des Mitarbeitervertrages war er in die Geschäftsstelle Aachen IV eingebunden. Die Zuordnung einer bestimmten Geschäftsstelle stellt aber eine vom Handelsvertreter zu akzeptierende Entscheidung des Unternehmers im Rahmen der Kundenbetreuung gemäß § 86 a HGB dar (Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 03.05.2005, Az.: 16 W 119/04). Sie beinhaltet nicht die Zuweisung eines Arbeitsortes, sondern die Zuordnung eines bestimmten Vertriebsbezirkes. Auch die Regelung in § 3 Abs. 2 S. 2 des Vertrages, wonach der Beklagte nur nach ausdrücklicher Gestattung der Klägerin berechtigt war, eigene Mitarbeiter zu beschäftigen, spricht nicht gegen die freie Gestaltung seiner Tätigkeit. Der Beklagte war im Bereich der Versicherungs- und Finanzberatung sowie der Versicherungs- und Finanzvermittlung tätig. Die Klägerin hatte im Hinblick auf das Haftungsrisiko und ihren Kundenkreis ein berechtigtes Interesse daran, den Kreis der für sie tätigen Handelsvertreter zu überschauen und nur solche Handelsvertreter für sie tätig werden zu lassen, die die entsprechenden Voraussetzungen und Kenntnisse für die von ihr angestrebte Qualität der Beratung haben. Auch die von der Klägerin zu tragenden Fixkosten wie Raummiete, Gehälter, Grundgebühr und Miete für das Telefon sowie Büromaterial, Porti, Fachzeitschriften, Werbung und Telefaxkosten gemäß § 7 Abs. 1 S. 1, 2 des Vertrages lassen die Eigenschaft des Beklagten als selbstständiger Handelsvertreter nicht entfallen. Insbesondere für den Einfirmenvertreter im Sinne von § 92 a HGB, der nicht für weitere Unternehmer tätig werden darf, ist es typisch, dass er entsprechend eines bestimmten Gestaltungsmodells des Unternehmens tätig ist und von diesem auch hinsichtlich der Büroorganisation unterstützt wird (Schleswig-Holsteinisches OLG a.a.O.).

Die vom Beklagten behauptete Pflicht, einen Laptop für monatlich 200,00 € bei der Klägerin zu leasen, widerspricht einer freien Tätigkeitsgestaltung durch den Beklagten ebenfalls nicht. Nach dem Vortrag der Klägerin ergab sich die Pflicht zur Zahlung des monatlichen Mietzinses aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Mietvertrag. Eine Verpflichtung des Beklagten, überhaupt einen Mietvertrag abzuschließen, bestand weder im Rahmen des Mitarbeitervertrages noch aufgrund von sonstigen Anordnungen der Klägerin. Eine Begrenzung der Materialbeschaffung und eine einheitliche Kleiderordnung für alle Mitarbeiter gab es nach dem Vortrag der Klägerin ebenfalls nicht. Auch existierten keine verpflichtenden Anweisungen gegenüber dem Beklagten bezüglich Inhalt und Ablauf von Akquiseaktionen und Kundenseminaren. Die Pflicht, bei solchen Aktionen Werbematerial der Klägerin zu benutzen, berührt die Selbständigkeit des Beklagten als Handelsvertreter nicht. Dasselbe gilt für die Zuweisung eines bestimmten Vertriebsbezirks und eines bestimmten Kundenstammes. Der Handelsvertreter ist im Rahmen des zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsvertrages gemäß §§ 662, 665, 675 Abs. 1 BGB an Weisungen des Unternehmers nämlich bezüglich der Vertriebspolitik sowie der Kundenwerbung und -betreuung gebunden. Der Unternehmer kann dem Handelsvertreter Weisungen zur Darstellung des Produkts sowie zu Bezirks- und Kundenbeschränkungen erteilen (Baumbach/Hopt HGB, § 84 Rn. 38, § 86 Rn. 15 f.).

2.

War der Beklagte Handelvertreter, so kann sich die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nur aus § 5 Abs. 3 ArbGG i.V.m. § 92 a HGB ergeben. § 5 Abs. 3 ArbGG trifft eine Sonderregelung, der zu Folge Handelsvertreter ausdrücklich nur unter den dort genannten Voraussetzungen als Arbeitnehmer gelten sollen (OLG Köln VersR 01, 895).

Für die Bestimmung der Zuständigkeit der Arbeitsgerichte kommt es nach der vom Senat geteilten herrschender Ansicht auf alle unbedingt entstandenen Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis an, nicht aber auf die tatsächlich erfolgten Zahlungen (OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 30.12.2004, Az.: 17 W 74/04; OLGR Düsseldorf 05, 540; BGH NJW 64, 497; OLGR Düsseldorf 00, 454; Röhricht/v. Westphalen/Küstner, HGB, § 92 a Rn. 6; Baumbach/Hopt HGB, § 84 Rn. 46; Hopt, Handelsvertreterrecht, § 84 Rn. 46; Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 92a Rn. 6). Entscheidend ist daher, was der Handelsvertreter als Vergütung zu beanspruchen hatte. Der Senat folgt nicht der Gegenansicht, die auf die tatsächlich erhaltenen Zahlungen abstellt (OLGR Schleswig 99, 269; LAG Hessen NZA 95, 1070). Denn sonst könnten der Status des Handelvertreters und die zuständige Gerichtsbarkeit durch Unter- oder Überbezahlung willkürlich geändert werden.

Gemessen an diesen Maßstäben bezog der Beklagte während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt mehr als 1.000 € an Vergütung. Sein monatlicher Durchschnittsverdienst betrug allein bei Berücksichtigung der ihm dauerhaft verbleibenden Provisionsvorschüsse mindestens 1.050 €.

Diese Vorschüsse sind bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 maßgeblichen Vergütungsgrenze insoweit zu berücksichtigen, als ein Provisionsanspruch bereits unbedingt entstanden war. Aufgrund der Regelung in § 4 Abs. 5 des Mitarbeitervertrages hatte der Beklagte jedenfalls einen Anspruch in Höhe der Hälfte der monatlich geleisteten Provisionsansprüche. Den sich ergebenden Betrag von monatlich 1.050 € durfte der Beklagte bei Vertragsbeendigung in jedem Fall behalten. Insoweit war ihm eine eventuelle Rückzahlungsverpflichtung im Vorhinein erlassen. Zwar hat der Beklagte als Gegenleistung auf 50% des zum Zeitpunkt seines Ausscheidens bestehenden Schwebegeschäfts verzichtet. Das ändert aber nichts an dem unbedingten Vergütungscharakter bezüglich der anderen Hälfte. Allein hierauf kommt es aber im Rahmen von § 5 Abs. 3 ArbGG an. Weiter honoriert der Erlass des hälftigen Provisionsvorschusssaldos nicht einen Verzicht des Beklagten auf 50% des Schwebegeschäfts. Der Verzicht ist vielmehr Folge des 50%-igen Erlasses und dient dazu die Verlustbeteiligung nach Vertragsbeendigung ausgeglichen zu gestalten.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind bei der Bemessung der durchschnittlichen Vergütungshöhe im Rahmen des § 5 Abs. 3 ArbGG von den Provisionsvorschussansprüchen nicht die von der Klägerin verauslagten Aufwendungen in Abzug zu bringen. Denn maßgeblich sind allein die unbedingt entstandenen Ansprüche. Die Regelung des § 4 Abs. 2 S. 2 des Vertrages stellt den monatlichen Provisionsvorschussanspruch nicht unter eine Bedingung. Sie bestimmt lediglich, dass die Klägerin bei gleichzeitig bestehenden Gegenansprüchen auf Aufwendungsersatz die Aufrechnung gegen den Provisionsvorschussanspruch erklären kann und den durch Aufrechnung erloschenen Teil des Provisionsanspruchs des Beklagten nicht auszahlen muss. Denn der Klägerin standen, soweit Aufwendungen, die der Beklagte gemäß § 7 Abs. 1 S. 3 zu tragen hatte, von ihr verauslagt wurden, Erstattungsansprüche gegen den Beklagten zu. Die Aufrechnungsregelung des § 4 Abs. 2 S. 2 bringt den Provisionsvorschussanspruch lediglich in Höhe der von dem Beklagten zu tragenden Aufwendungen zum Erlöschen, hindert aber nicht seine unbedingte Entstehung.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass bei der Berechnung der Vergütungshöhe im Rahmen von § 5 Abs. 3 ArbGG unerheblich ist, was dem Handelsvertreter nach Abzug seiner Kosten und Aufwendungen als Gewinn verbleibt (Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 92a Rn. 6). Maßgeblich sind die Brutto-Ansprüche und Brutto-Bezüge (Röhricht/v. Westphalen/Küstner, HGB, § 92 a Rn. 6). Die durchschnittlichen Provisionsansprüche des Handelsvertreters sind nicht um die ihm entstandenen Kosten und Aufwendungen zu kürzen (Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 03.05.2005, Az.: 16 W 119/04).

Schließlich gebietet der Schutzzweck des § 5 Abs. 3 ArbGG keine andere Beurteilung. Der Beklagte hat Provisionsvorschüsse in Höhe von monatlich 2.100,00 € erhalten, von denen er die Hälfte behalten durfte und nicht zurückzahlen musste. Selbst wenn dem Beklagten nur ein Teil des Provisionsvorschusses ausgezahlt wurde, hat er den Rest gleichwohl erlangt. Denn zur Auszahlung des restlichen Betrages ist es nur deshalb nicht gekommen, weil aufgrund § 4 Abs. 2 S. 2 des Mitarbeitervertrages aufgerechnet worden ist. Wenn aber entstandene Provisionsansprüche mit Gegenforderungen aufgerechnet worden sind, hat der Handelsvertreter wegen der Erfüllungswirkung der Aufrechnung die entsprechenden Beträge auch im Sinne von § 5 Abs. 3 ArbGG „bezogen“ (Hanseatisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 08.03.2000, Az.: 13 AR 41/99). Dem Vermögen des Beklagten ist der Provisionsvorschuss von 1.050,00 € in voller Höhe zugeflossen.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

4.

Beschwerdewert: 2.613,10 € (1/3 des Hauptsachestreitswertes von 7.839,32 €, vgl. BGH NJW 98, 909)