1

G r ü n d e

2

I.

3

Am 15. März 2001 erließ das Landgericht ein sogenanntes unechtes Versäumnisurteil, mit dem es die Klage trotz Vorliegens der Säumnisvoraussetzungen mangels Schlüssigkeit abwies. Das Versäumnisurteil wurde dem Beklagten zu Händen seines Vaters am 21. März 2001 zugestellt, der Klägerin erst am 16. Mai 2001 zu Händen ihres Prozessbevollmächtigten, dem damals noch als Rechtsanwalt zugelassenen Herrn N. Dieser legte am 30. Mai 2001 Einspruch gegen das Versäumnisurteil ein. Als Folge bestimmte das Landgericht Termin zur mündlichen Verhandlung - auch über den Einspruch - und setzte dem Beklagten zur Klageerwiderung eine Frist von drei Wochen. Die Einspruchsschrift sowie die Ladung wurden diesem zu Händen seines Vaters am 06. Juni 2001 zugestellt. Unter dem 29. Juni 2001 schrieb das Landgericht den Prozessbevollmächtigten der Klägerin sowie den bisher nicht anwaltlich vertretenen Beklagten zu Händen seines Vaters an und teilte mit, dass der Termin aufgehoben sei, weshalb eine Abladung erfolge. Der Grund liege darin, dass ein Einspruch gegen ein unechtes Versäumnis unzulässig sei. Zugleich setzte das Landgericht der Klägerin eine Frist zur Äußerung von zwei Wochen und machte die Einspruchsentscheidung von der Einzahlung eines weiteren Gerichtskostenvorschusses abhängig. Dieses Schreiben wurde dem Beklagten zu Händen seines Vaters am 03. Juli 2001 zugestellt. Mit einem per Fax am 26. Juli 2001 bei Gericht eingegangenen Schreiben bestellte sich Rechtsanwalt O für den Beklagten und legte hierzu eine auf den 23. Juli 2001 datierende, vom Vater des Beklagten unterschriebene Vollmacht vor.

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Am 05. Februar 2002 beantragte der Verfahrensbevollmächtigte des Beklagten Kostenfestsetzung. Unter dem 18. September 2002 verwarf das Landgericht nach Einzahlung der Gerichtskosten durch die Klägerin deren Einspruch als unzulässig und legte dieser auch die weiteren Kosten des Verfahrens auf. Der Rechtspfleger erließ am 18. November 2002 einen Kostenfestsetzungsbeschluss, wonach von der Klägerin an den Beklagten 1.067,29 EUR nebst Zinsen zu erstatten sind, wobei es sich im wesentlichen um eine 5/10 Verhandlungsgebühr handelt. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 41 GA Bezug genommen. Der Kostenfestsetzungsbeschluss wurde an "Rechtsanwalt" N am 22. November 2002 zugestellt, der am 06. Dezember 2002 fristgerecht sofortige Beschwerde einlegte. Hierauf erwiderte der Verfahrensbevollmächtigte des Beklagten, dass Herr N nach Auskunft der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf am 13. Juni 2002 bereits auf seine Zulassung als Rechtsanwalt verzichtet habe, was zwischen den Parteien dieses Verfahrens unstreitig ist. Der Beklagte ist deshalb der Ansicht, die Einlegung der sofortigen Beschwerde für die Klägerin durch den damals bereits nicht mehr als Rechtsanwalt zugelassenen Herrn N sei unzulässig, der Kostenfestsetzungsbeschluss damit rechtskräftig.

5

Im Juli 2003 bestellte sich Rechtsanwalt E für die Klägerin. Er ist der Ansicht, es sei unnötig gewesen, dass sich für den Beklagten überhaupt ein Rechtsanwalt bestellt habe. Einer Vertretung durch einen Rechtsanwalt habe es nach Lage der Dinge auf Seiten des Beklagten gar nicht bedurft. Des weiteren hat Rechtsanwalt E die durch Herrn N für die Klägerin vorgenommenen Handlungen im nachhinein genehmigt.

6

Der sofortigen Beschwerde der Klägerin hat der Rechtspfleger mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 17. März 2004 teilweise abgeholfen und den von der Klägerin zu erstattenden Betrag auf 902,43 EUR vermindert. Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu wird auf Bl. 77 ff. GA Bezug genommen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Beklagten, der die Wiederherstellung des zunächst erlassenen Kostenfestsetzungsbeschlusses der Höhe nach begehrt.

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II.

8

Die sofortigen Beschwerden sind gemäß § 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO in Verbindung mit § 11 Abs. 1 RpflG statthaft und begegnen auch ansonsten keinen verfahrensrechtlichen Bedenken. In der Sache selbst hat das Rechtsmittel der Klägerin in vollem Umfang Erfolg, während dasjenige der Beklagten unbegründet ist.

9

1.)

10

Der Zulässigkeit der seitens der Klägerin eingelegten sofortigen Beschwerde steht es nicht entgegen, dass Herr N zum Zeitpunkt der Einlegung für die Klägerin nicht mehr als Rechtsanwalt zugelassen war. Er konnte diese weiterhin wirksam vertreten. Der Genehmigung des Handelns von Herrn N für die Klägerin durch ihren neuen Verfahrensbevollmächtigten, Rechtsanwalt E, bedarf es nicht, soweit dies angesichts des Zeitablaufes überhaupt noch wirksam möglich wäre.

11

Wenn auch § 36 Abs. 2 BRAO zu entnehmen ist, dass ein Rechtsanwalt nach seiner Löschung in der Liste der Anwälte Rechtshandlungen nicht mehr wirksam vornehmen kann (vgl. BFH NJW 1975, 1856), so bedeutet dies aber nicht, dass er auch gehindert wäre, außerhalb des Prozesses rechtsgeschäftliche Erklärungen für den (ehemaligen) Mandanten abzugeben. Denn das Recht, Prozesshandlungen vorzunehmen, stellt nur einen Ausschnitt der Vollmacht dar, die ein Mandant einem Rechtsanwalt erteilt. Insoweit sind die prozessrechtlichen Voraussetzungen einer Vollmacht von den materiell-rechtlichen zu trennen (BGH NJW 2001, 2095 f.; s.a. BGH NJW 1993, 1208 f.). In Ermangelung eines entgegenstehenden Willens spricht nichts dagegen, dass der nicht mehr zugelassene ehemalige Rechtanwalt für den früheren Mandanten noch aufgrund einer privat-rechtlichen Vollmacht berechtigt ist, dasjenige zu veranlassen, was dessen Interessen entspricht. Hierfür spricht auch der Sinn und Zweck des § 87 Abs. 2 ZPO.

12

Für eine weitergehende Einschränkung der durch die Klägerin Herrn N einstmals erteilte Anwaltsvollmacht ist nichts ersichtlich. Dieser hatte für die Klägerin als Rechtsanwalt zunächst Klage erhoben, die durch ein sogenanntes unechtes Versäumnisurteil abgewiesen wurde. Der von ihm erhobene Einspruch wurde vom Landgericht als unzulässig verworfen, da die Berufung das richtige Rechtsmittel gewesen wäre. Gegen den zugunsten des Beklagten erlassenen Kostenfestsetzungsbeschluss vom 18. November 2002 legte nun Herr N als Rechtsanwalt am 02. Dezember 2002 sofortige Beschwerde für die Klägerin ein. Nachdem der Prozessbevollmächtigte des Beklagten aktenkundig gemacht hatte, Herr N habe am 13. Juni 2002 auf seine Zulassung bei der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf verzichtet, meldete sich im Juli 2003 Rechtsanwalt E für die Klägerin und erklärte zudem, er genehmige für diese die von Herrn N einstmals vorgenommene Handlungen.

13

Anhand dieses Verfahrensganges kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass Herr N auch nach dem Verlust seiner Rechtsanwaltseigenschaft aufgrund einer privat-rechtlichen Vollmacht weiterhin die Rechte der Klägerin zunächst wahrnehmen sollte und wollte. Die Annahme, Herr N habe die sofortige Beschwerde gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss ohne Rücksprache mit der Klägerin eingelegt, erschiene lebensfremd. Selbst wenn dem so wäre, dann hätte er aber im laufenden Verfahren, dass mit dem Auftrag zur Klageerhebung begann, weiterhin im zumindest vermuteten Einverständnis die Interessen der Klägerin wahrgenommen aufgrund der ihm einstmals zusammen mit der Prozessvollmacht erteilten privat-rechtlichen Vollmacht. Dafür, dass die Klägerin an einer weiteren Wahrnehmung ihrer Interessen durch Herrn N, soweit ihm das rechtlich noch möglich war, infolge des Verlustes von dessen Rechtsanwaltseigenschaft nicht mehr interessiert war, lässt sich der Akte nichts entnehmen. Dass Rechtsanwalt E später mit Schriftsatz vom 22. September 2003 das Handeln von Herrn N für die Klägerin ausdrücklich genehmigt hat, spricht gerade für das Gegenteil.

14

2.)

15

Gegen die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde der Klägerin spricht auch nicht, dass diese von Herrn N als lediglich privat-rechtlich bevollmächtigtem Drittem eingelegt worden ist. Denn die Einlegung der sofortigen Beschwerde gegen eine Entscheidung des Rechtspflegers im Kostenfestsetzungsverfahren unterliegt nicht dem Anwaltszwang (KG Rpfleger 1999, 527; OLG Braunschweig Rpfleger 1999, 381; OLG Karlsruhe Rpfleger 1999, 435; OLG München Rpfleger 1999, 482; OLG Nürnberg NJW-RR 2000, 1238; OLG Oldenburg Rpfleger 1999, 176; OLG Zweibrücken NJW-RR 2001, 286; Arnold/Meyer-Stolte/Hansens, RpflG, 6. Aufl., § 13 Rn. 9 a; von Eicken AGS 1998, 161; Hansens Rpfleger 2001, 573, 577; Braun, MK-ZPO, 2. Aufl., § 569 Rn. 7; Musielak/Ball, ZPO, 4. Aufl., § 569 Rn. 10 f; Musielak/Wolst, § 104 Rn. 26; Rellermeyer Rpfleger 2002, 419, 421 f.; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 26. Aufl., § 569 Rn. 13; Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 78 Rn. 14 m.w.N.; Zöller/Herget, § 104 Rn. 21 "Anwaltszwang"; Zöller/Gummer, § 569 Rn. 11; a.A. OLG Frankfurt JB 1999, 539; OLG Hamburg NJW-RR 2001, 59; OLG Nürnberg Rpfleger 1999, 268).

16

Der Senat hält die von der Literatur und der Rechtsprechung überwiegend vertretene Ansicht für zutreffend. Gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 1 ZPO kann die sofortige Beschwerde durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden, wenn der Rechtsstreit im ersten Rechtszug nicht als Rechtsanwaltsprozess zu führen ist oder war. Entgegen der Mindermeinung, die sich zur Begründung eng an den Wortlaut der genannten Norm anlehnt, ist unter dem dort genannten Begriff "Rechtsstreit" nicht nur das Urteilsverfahren zu verstehen, sondern jedes Verfahren, das der Zivilprozessordnung unterliegt. Es ist deshalb für die Frage des Anwaltszwangs auf das Kostenfestsetzungsverfahren selbst als Rechtsstreit im ersten Rechtszug abzustellen und nicht auf dieses als unselbständiges Neben- oder Folgeverfahren der Hauptsache. Hierfür spricht, dass die sofortige Beschwerde keiner Begründung bedarf und über sie in aller Regel ohne mündliche Verhandlung entschieden wird. Deshalb ist kein zwingender Grund dafür ersichtlich, dem sofortigen Beschwerdeverfahren die Prüfung durch einen Rechtsanwalt obligatorisch vorzuschalten. Auch ist das Kostenfestsetzungsverfahren dem Rechtspfleger übertragen, und § 13 RpflG regelt ausdrücklich, dass § 78 Abs. 2 ZPO nicht anwendbar ist. Es kommt schließlich hinzu, dass es unverständlich wäre, die Beschwerde im eigentlichen Kostenfestsetzungsverfahren dem Anwaltszwang zu unterwerfen, nicht aber die Beschwerde im Vergütungsfestsetzungsverfahren nach § 19 BRAGO bzw. § 11 RVG (Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung, 15. Aufl., § 19 Rn. 21; Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert/Müller-Rabe, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 16. Aufl., § 11 Rn. 33).

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3.)

18

Die damit bedenkenfrei zulässige sofortige Beschwerde der Klägerin ist auch begründet, woraus sich zugleich ergibt, dass diejenige des Beklagten unbegründet ist. Die von diesem zur Erstattung begehrten und vom Rechtspfleger festgesetzten Kosten waren im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht notwendig.

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Die genannte Norm setzt ausdrücklich voraus, was im übrigen im Kostenerstattungsverfahren die zentrale Frage ist, dass veranlasste Kosten, deren Erstattung begehrt wird, "zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendig" waren. Wenn auch der Unterliegende die gesamten Kosten zu tragen hat, so sollen ihm aber die Kosten der Gegenseite nicht auferlegt werden, wenn sie überhöht sind. Da im Gesetz der Begriff der Notwendigkeit nicht näher definiert ist, hat eine Auslegung nach Treu und Glauben zu erfolgen. Dieser Grundsatz, d.h. Rechtsmissbrauch zu verhindern, gilt nicht nur im materiellen sondern auch im Prozessrecht (von Eicken/Hellstab/Lappe/Madert, Die Kostenfestsetzung, 18. Aufl., B 361 ff.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 63. Aufl., Einl III Rn. 54, § 91 Rn. 29, jeweils m.w.N.). Deshalb ist der Rechtsgedanke der Schadensminderung, der in § 254 Abs. 2 BGB kodifiziert ist, auch bei der Prüfung der Notwendigkeit im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu beachten. Solche Kosten, deren Entstehung bei objektiver Betrachtungsweise vermeidbar waren, sind gerade nicht als notwendig einzustufen. Abzustellen ist dabei auf eine verständig abwägende Partei, die den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit Rechnung trägt, d.h. nur die Kosten verursacht, die sie in der konkreten Situation für erforderlich halten durfte. Maßstab ist folglich nicht allein die Sicht des konkret Handelnden, sondern eine objektivierende Beurteilung. Auf diese Weise wird gewährleistet, dass eine Partei ihrer Verpflichtung nachkommt, die Verfahrenskosten möglichst niedrig zu halten (BVerfG NJW 1990, 3072, 3073; KG Rpfleger 1994, 31; OLG Düsseldorf Rpfleger 1994, 39; OLG Karlsruhe JB 1995, 88; von Eicken/Hellstab/Lappe/Madert, B 364 ff.).

20

Auf der Grundlage dieser Grundsätze steht dem Beklagten die Erstattung der außergerichtlichen Kosten, die durch die Einschaltung eines Prozessbevollmächtigten veranlasst wurden, nicht zu. Er hat durch dieses Handeln gegen die Grundsätze von Treu und Glauben, insbesondere gegen die Pflicht zur Schadensminderung verstoßen. Dass die Einschaltung von Rechtanwalt O nicht (mehr) notwendig war, liegt auf der Hand. Das Versäumnisurteil, die Ladung zum Termin am 01. Juni 2001 sowie die Nachricht hinsichtlich der Aufhebung des Termins nebst Abladung waren dem Beklagten stets persönlich zu Händen seines Vaters zugestellt worden. Ausweislich der Zustellungsurkunde wurde letztgenanntes Schreiben am 03. Juli 2001 per Niederlegung zugestellt. Erst ca. 3 1/2 Wochen später, nämlich am 26. Juli 2001, bestellte sich nunmehr der jetzige Verfahrensbevollmächtigte für den Beklagten als Prozessbevollmächtigter verbunden mit der Anzeige, dass ihm Herr C eine Vollmacht erteilt habe. Diese datiert auf dem 23. Juli 2001. Im Hinblick auf die Prüfung der Frage der Notwendigkeit ist kein Grund ersichtlich, warum angesichts des bis Verfahrensablaufes nunmehr die Einschaltung eines Rechtsanwaltes (noch) erforderlich war.

21

Zwar war dem Beklagten vom Landgericht mit Verfügung vom 01. Juni 2001 eine dreiwöchige Frist zur Stellungnahme gesetzt worden. Dieses Schreiben war ihm zu Händen seines Vaters per Niederlegung am 06. Juni 2001 zugestellt worden. Warum es dann am 23. Juli 2001 noch notwendig gewesen sein sollte, diesen zu mandatieren, erschließt sich vor dem Hintergrund dessen, dass dem Beklagten am 03. Juli 2001 die Abladung nebst Hinweis des Landgerichts zugegangen war, der Einspruch der Klägerin gegen das Versäumnisurteil sei unzulässig, unter keinem denkbaren Gesichtspunkt. Dies hat zur Folge, dass die hierdurch veranlassten Kosten weder notwendig waren noch erstattungsfähig sind.

22

Falls der Beklagte von seinem Prozessbevollmächtigten zur Mandatierung veranlasst worden sein sollte, muss er sich dies im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens zurechnen lassen (OLG Düsseldorf, a.a.O.).

23

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO.

24

Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 die Rechtsbeschwerde zuzulassen.

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Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 1.067,29 EUR