1

G r ü n d e :

2

I.

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Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 1) auf Schadensersatz, § 635 BGB a. F., in Anspruch und die Beklagte zu 2) daneben wie eine Gesamtschuldnerin mit der Beklagten zu 1) in Höhe eines Teilbetrages aus einer Gewährleistungsbürgschaft. Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu 1) teilweise und die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete insgesamt abgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und hinsichtlich der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte zu 1) haben die Entscheidung des Landgerichts mit dem Rechtsmittel der Berufung angegriffen.

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Die Klägerin ist der Ansicht, die Entscheidung des Landgerichts dahingehend, dass die Höhe der Mängelbeseitigungskosten durch den Schiedsgutachter verbindlich festgelegt worden sei, sei falsch. Solches lasse sich dem Schiedsgutachtenvertrag nicht entnehmen. Insbesondere Ziffer 2.6 spreche eindeutig dagegen, da darin festgelegt ist, dass die genaue Höhe der Kosten einer Abrechnung vorbehalten sei. Zu Unrecht habe das Landgericht im Hinblick auf die Einstandspflicht der Beklagten zu 2) angenommen, dass eine förmliche Abnahme im Verhältnis zwischen ihr, der Klägerin und der Beklagten zu 1) erforderlich gewesen sei. Um den Bürgschaftsfall auszulösen, sei vielmehr jede Art der Abnahme ausreichend.

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Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Aachen vom 18. November 2003 - 41 O 238/02 -

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1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an sie weitere 11.371,26 EUR nebst 5 % Zinsen seit dem 22. Januar 2003 zu zahlen sowie

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2. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an sie 10.430,35 EUR nebst 5 % Zinsen seit dem 08. August 2002 zu zahlen und zwar wie eine Gesamtschuldnerin mit der Beklagten zu 1).

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Die Beklagten zu 1) und zu 2) beantragen jeweils, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

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Die Beklagte zu 1) hält an ihrer Ansicht fest, der Schiedsgutachter habe die Kosten der Sanierung verbindlich festlegen sollen. Es sei zu fragen, wieso der Schiedsgutachter zu den entstehenden Kosten habe Stellung nehmen sollen, wenn es sich bei den von diesem dann ermittelten Zahlen um eine bloße unverbindliche Schätzung gehandelt hätte. Im übrigen seien die letztlich tatsächlich entstandenen Kosten zur Beseitigung der Mängel gar nicht notwendig gewesen, weil die Klägerin eine ganz andere Art der Sanierung gewählt habe.

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Die Beklagte zu 2) verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit es sie betrifft. Das Landgericht habe zutreffenderweise hinsichtlich ihrer Einstandspflicht eine förmliche Abnahme für erforderlich gehalten.

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Was ihre eigene Berufung angeht, so vertritt die Beklagte zu 1) die Ansicht, die Feststellungen des Schiedsgutachters seien wegen offensichtlicher Unrichtigkeit unverbindlich. Das Landgericht habe trotz wiederholtem detailliertem Vortrag ihrerseits verkannt, wann ein Schiedsgutachten als unverbindlich einzustufen sei. Dies gelte insbesondere im Hinblick darauf, dass dem Architekten der Klägerin, der zugleich ihr Geschäftsführer bzw. Liquidator sei, eine fehlerhafte Planung und damit ein Mitverschulden vorzuwerfen sei. Im Gegensatz zu dem Schiedsgutachten sei das von ihr vorgelegte Privatgutachten des Herrn I. fachlich zutreffend.

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Die Beklagte zu 1) beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Aachen vom 18. November 2003 - 41 O 238/02 - insoweit abzuändern, als sie zur Zahlung von 14.434,14 EUR nebst 5 % Zinsen sowie zur Freistellung der Klägerin wegen der Inanspruchnahme infolge von Feuchtigkeitsschäden der Häuser "J. S.12, T." und "J. S.14, T." verurteilt worden ist und die Klage insoweit abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung der Beklagten zu 1) zurückzuweisen.

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Sie ist der Ansicht, das Schiedsgutachten sei verbindlich, weil es nicht offenbar unrichtig sei.

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Hilfsweise beantragen sowohl die Klägerin als auch die Beklagte zu 1),

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das Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht Aachen zurückzuverweisen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens in der Berufung wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

22

Die wechselseitig eingelegten Rechtsmittel sind formal bedenkenfrei und sie führen im Hinblick auf die gestellten Hilfsanträge gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung an das Landgericht Aachen.

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Das erstinstanzliche Verfahren leidet unter gravierenden Verfahrensmängeln, auf denen das Urteil beruht. Aufgrund dessen wird eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich werden, die als Folge der dem Landgericht unterlaufenen Verfahrensfehler bisher unterblieben ist.

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Soweit die Klägerin allerdings ihren Anspruch auch gegen die Beklagte zu 2) mit Berufung weiter verfolgt, ist ihr der Erfolg zu versagen.

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III.

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1)

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Hinsichtlich der Frage der Verbindlichkeit des Schiedsgutachtens, das der Sachverständige O. erstellt hat, verstößt die der Entscheidung zugrunde liegende Verfahrensweise des Landgerichts gegen § 286 ZPO. Aus dieser Bestimmung, der den Zivilprozess beherrschenden Verhandlungsmaxime und aus der Verpflichtung des Gerichts, im Rahmen des von den Parteien beigebrachten Tatsachenstoffes die Wahrheit zu erforschen, ist als leitender Grundsatz zu entnehmen, dass das Gericht die in zulässiger Weise angebotenen Beweise erschöpfen muss. Dem hat das Landgericht nicht genügt, soweit es die Frage betrifft, ob den vom Schiedsgutachter gezogenen Schlussfolgerungen hinsichtlich der Ursächlichkeit Verbindlichkeit zukommt. Dem Schiedsgutachten ist die Klägerin mit gewichtigen Argumenten entgegengetreten, und das Landgericht hat es unterlassen, diese im erforderlichen Maße in seine Entscheidungsfindung einzubeziehen, so dass es den zugrunde liegenden Sachverhalt nicht ausgeschöpft hat.

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2)

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Ob die Schlussfolgerungen des Schiedsgutachters richtig sind, wird das Landgericht durch Beauftragung eines von ihm auszuwählenden Bausachverständigen zu überprüfen haben.

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Die Feststellungen und Wertungen eines Schiedsgutachters können im Prozess erfolgreich nur mit der Behauptung angegriffen werden, diese seien "offenbar unrichtig". Ist das der Fall, so ist das Schiedsgutachten gemäß § 319 BGB unverbindlich. Offenbare Unrichtigkeit liegt dann vor, wenn sich der Fehler, einem sachkundigen unbefangenen Beobachter - nicht dem Gericht -, wenn auch möglicherweise erst nach eingehender Prüfung, aufdrängt (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Auflage, Rn. 544). Anders ausgedrückt: Ob ein Schiedsgutachten offenbar unrichtig ist, hängt nicht davon ab, ob es demjenigen, der sich darauf beruft, gelingt, dieses dem Richter so klar darzulegen, dass dieser selbst in der Lage ist, diesbezüglich eine Beurteilung anzustellen. Entscheidender Maßstab ist es vielmehr, ob sich die offenbare Unrichtigkeit einem sachkundigen Beobachter - unter Umständen erst nach eingehender Prüfung - aufdrängt. Hat der Richter, was regelmäßig der Fall sein wird, nicht die für die Beurteilung nötige Sachkunde, so hat er, falls das Vorbringen der Partei, die die Unverbindlichkeit geltend macht, dazu Veranlassung gibt, Beweis zu erheben (BGH NJW 1979, 1885; NJW - RR 1993, 1034, 1035, NJW 1996, 452, 455).

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Ob der Schiedsgutachter auch zu einem unbilligen Ergebnis gekommen ist, spielt keine Rolle. Entscheidend ist nur, ob das Resultat unrichtig ist (BGH NJW 1984, 43, 44). Die Art und Weise seines Zustandekommens ist für die Frage der Verbindlichkeit grundsätzlich bedeutungslos, es sei denn, es geht um die Verletzung rechtlichen Gehörs, um eine mögliche Befangenheit des Schiedsgutachters oder schwerwiegende Begründungsmängel (Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Auflage, § 319 Rn. 5, 5 a; Werner/Pastor, a. a. O.).

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Allerdings sind bei der Beantwortung der Frage, ob eine offenbare Unrichtigkeit vorliegt, stenge Anforderungen zu stellen, da ansonsten der mit der Beauftragung eines Schiedsgutachters verfolgte Zweck, nämlich ein langwieriges und kostenintensives Gerichtsverfahren zu vermeiden, unter Umständen in sein Gegenteil verkehrt würde (BGH NJW 1984, 43, 44).

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Aus alledem folgt, dass die Partei, die das Schiedsgutachten angreift, Tatsachen vortragen muss, aus denen sich dem Sachkundigen die Erkenntnis aufdrängt, dieses sei offenbar unrichtig. Der bzw. die (angeblichen) Fehler des Schiedsgutachters sind im einzelnen schlüssig darzutun und unter Beweis zu stellen (BGH NJW 1984, 43 ff.). Gelingt dies, so hat das Gericht den angebotenen Beweis zu erheben. Dieser Verpflichtung ist das Landgericht nicht nachgekommen.

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3.)

35

In den besonderen Vertragsbedingungen heißt es unter Ziffer 3 (Anlage K 1, Seite 3), es sei zwar kein Baugrundachten eingeholt worden, der Klägerin sei aus der Kenntnis der Baugruben der Nachbargebäude aber bekannt, dass es sich vor Ort "um lehmigen, schweren Boden mit Schieferanteilen handele, in dem Wasser schlecht versickere". Davon, dass es sich um "fast undurchlässigen Boden" handelt, geht zwar auch der Schiedsgutachter aus (Anlage K 7, Seite 7). Dieser hält unter den gegebenen Bodenverhältnissen eine Drainage grundsätzlich für ordnungsgemäß und sinnvoll. So muss man jedenfalls sein Gutachten verstehen. Die Beklagte zu 1) macht unter Berufung auf ihren Privat-Sachverständigen I. geltend, es handele sich nicht nur um einen Boden, in dem das Wasser schlecht versickere, sondern um einen solchen, wo es dies gar nicht könne, was ihrem Privat-Sachverständigen ein Mitarbeiter des Bauamtes der Gemeinde T. gesagt habe. Dies, so der Privat-Sachverständige I., sei ein Unterschied. Bei derartigen Böden sei eine sogenannte weiße Wanne unbedingt nötig für das Kellergeschoss.

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Dem hatte in erster Instanz die Klägerin widersprochen und Auszüge aus der DIN 18.195 vorgelegt. Unter Berufung hierauf hat sie sodann vorgetragen, der Privat-Sachverständige der Beklagten zu 1) unterliege einem Irrtum.

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Aus alledem folgt, dass zwei sich widersprechende fachkundige Stellungnahmen vorliegen, wenn auch das Privat-Gutachten der Beklagten zu 1) lediglich qualifizierten Parteivortrag darstellt. Unter Beachtung dessen und den vorliegenden Auszügen aus der DIN 18.595 fehlt dem Gericht in aller Regel die erforderliche Sachkunde, um beurteilen zu können, was in bautechnischer Hinsicht richtig ist. Es kommt insbesondere nicht darauf an, ob der Schiedsgutachter etwas " widerspruchsfrei" und "gut nachvollziehbar" dargelegt hat. Wird dem Gericht schlüssig dargetan, dass das Schiedsgutachten aus der Sicht eines Fachmannes offenbar unrichtig sein könnte, dann hat es einen solchen einzuschalten. Zumindest hätte das Landgericht anregen müssen, den Schiedsgutachter als sachverständigen Zeugen zu vernehmen, da eine mündliche Anhörung gemäß § 411 Abs. 3 ZPO insoweit nicht in Betracht kommt. In jedem Fall war es aber verpflichtet, das von der Beklagten zu 1) beantragte gerichtliche Sachverständigengutachten einzuholen.

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Bei einer Gesamtbetrachtung ist die Vorgehensweise des Landgerichts als verfahrensfehlerhaft zu bezeichnen, auch wenn an die Frage der offensichtlichen Unrichtigkeit eines Schiedsgutachtens strenge Maßstäbe anzulegen sind. Ob eine Drainage angesichts der örtlichen Bodenverhältnisse von vornherein gar nicht in Betracht kommen konnte, sondern nur eine sogenannte weiße Wanne, also ersteres offensichtlich falsch war, kann allein ein Baufachmann beurteilen. Des weiteren bedarf es der Aufklärung, ob nicht nur eine fehlerhafte Werkleistung der Beklagten zu 1) vorliegt, sondern gleichzeitig ein Planungsfehler des Architekten der Klägerin, ihres Liquidators.

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Aus alledem ergibt sich, dass die Berufung der Beklagten zu 1) zur Aufhebung des von ihr angegriffenen Urteils führt.

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IV.

41

Entsprechendes gilt für die Berufung der Klägerin, soweit es um die Frage geht, ob dem Schiedsgutachten die Bedeutung beizumessen ist, darin seien die Höhe der Mängelbeseitigungskosten endgültig festgelegt worden.

42

1.)

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Falls der gerichtliche Sachverständige zu dem Ergebnis kommen sollte, dass das Schiedsgutachten offenbar unrichtig ist, weil es einen Planungsfehler zu Lasten der Klägerin verneint und fälschlicherweise von der grundsätzlichen Brauchbarkeit einer Drainage trotz der gegebenen örtlichen Bodenverhältnisse ausgeht, dann hat dies weitergehende Auswirkungen. Es wird sich die Frage der Sowieso-Kosten und zugleich der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten neu stellen, dies unter anderem im Hinblick darauf, wie es kostenmäßig zu beurteilen ist, dass bei der Sanierung eine zusätzliche Abdichtung aufgebracht wurde.

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2.)

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Des weiteren kommt dem Schiedsgutachten nicht die Bedeutung zu, dass darin die Höhe der Mängelbeseitigungskosten endgültig und abschließend festgelegt worden ist. Dies ergibt sich aufgrund der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen.

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Welche Zwecke die Parteien mit der Schiedsgutachtenabrede verfolgt haben, ist durch Auslegung zu ermitteln. In Ziffer 1.2 ist festgelegt, dass der Schiedsgutachter (nur) die Ursache und die Kostentragungspflicht ermitteln soll. Schon in Ziffer 2.1 ist dann aber von der Ermittlung der Schadensursache, der erforderlichen Beseitigungsmaßnahme sowie (ausdrücklich) den "Beseitigungsaufwendungen" die Rede. In Ziffer 2.3 ist unter Bezug auf Ziffer 2.2 geregelt, dass die für den Schiedsgutachter anfallenden Kosten der Schadenverursacher trägt zusammen mit den "vom Sachverständigen ermittelten Beseitigungsaufwendungen". Gemäß Ziffer 2.4.1.3 sollte der Schiedsgutachter die anlässlich der Schadensbeseitigung anfallenden Kosten ermitteln. Auch Ziffer 2.5.2 befasst sich in Verbindung mit Ziffer 2.5.1 mit den bei der Sanierung zu erwartenden Kosten. Und nach alledem heißt es in Ziffer 2.6: "Die Abrechnung des Gesamtaufwandes erfolgt nach der tatsächlichen Beseitigung der Schäden auf der Basis der festgestellten Kosten."

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Hiernach ist zweifelsfrei, dass die Höhe der Mängelbeseitigungskosten vom Schiedsgutachter nicht endgültig und bindend festgelegt werden sollte, sondern einzig die Höhe der tatsächlichen Aufwendungen letztlich maßgeblich blieb. Damit handelt es sich um ein Schiedsgutachten, das im Hinblick auf die Ursache und die Haftungsanteile eine endgültige Regelung zwischen den Parteien zur Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung treffen sollte, nicht aber in Bezug auf die Höhe der Aufwendungen. Die gegenteilige Auffassung des Landgerichts ist angesichts der klaren Regelung in Ziffer 2.6 nicht nachvollziehbar.

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Völlig unerheblich ist es für die Auslegung des Schiedsgutachtervertrages, wer die dortigen Fragen formuliert hat. Entscheidend ist, dass beide Parteien die Abrede unterzeichnet haben. Unerheblich ist auch der Einwand der Beklagten zu 1), dass der Sinn der Ermittlung der Beseitigungskosten durch den Schiedsgutachter nicht nachvollziehbar sei, wenn es sich bei dessen Zahlen nur um eine unverbindliche Schätzung handeln sollte. Zum einen ist Ziffer 2.6 der Schiedsgutachtenabrede eindeutig; zum anderen ist es für die Parteien durchaus hilfreich, wenn ein Fachmann eine Schätzung dahingehend abgibt, welche Mängelbeseitigungskosten voraussichtlich entstehen werden. Kennt man die ungefähre Höhe, so mag das für weitere Verhandlungen zwischen den Parteien hilfreich sein. Hält der Bauunternehmer diese für akzeptabel, so wird er eher geneigt sein, eine Zahlung zu leisten, oder aber der Bauherr gibt unter Umständen sich mit einem Minderungsbetrag zufrieden.

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V.

50

Soweit die Klägerin die Ansicht vertritt, sie könne gegen die Beklagte zu 2) aus der Gewährleistungsbürgschaft vorgehen, ist ihrem Rechtsmittel der Erfolg zu versagen. Mit zutreffenden rechtlichen Erwägungen hat das Landgericht die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Klage abgewiesen.

51

Gemäß § 767 Abs. 1 Satz 1 BGB ist für die Verpflichtung des Bürgen der Bestand der jeweiligen Hauptforderung maßgeblich. Nachträglich kann der Hauptschuldner per Rechtsgeschäft die Verpflichtung des Bürgen nicht verändern (§ 767 Abs. 1 Satz 3 BGB), d. h. insbesondere nicht wirksam erweitern (Palandt/Sprau, § 767 Rn. 3). Nicht wirksam möglich ist eine Erhöhung des Haftungsrisikos des Bürgen, sei es hinsichtlich des Umfangs der Bürgschaft, sei es hinsichtlich der Modalitäten. Wird die Stellung des Bürgen durch nachträgliche Dispositionen verschlechtert, haftet er nur im bisherigen Umfang. Unwesentliche Änderungen sind bedeutungslos, auch solche, die im ursprünglichen Vertrag schon angelegt waren. Maßstab ist immer, ob dem Bürgen nach Treu und Glauben zuzumuten ist, sich an seiner Verpflichtung festhalten zu lassen (BGH WM 1962, 700, 701).

52

Eine nachträgliche Erweiterung, die den Bürgen nicht bindet, stellt es dar, wenn es statt der vereinbarten förmlichen Abnahme nur zu einer konkludenten kommt (OLG Hamburg, BauR 1990, 745; Palandt/Sprau, § 767 Rn. 3; Werner/Pastor, Rn. 1252 a. E.). Wird durch eine Bürgschaft die "vertragsgemäße Gewährleistung für fertig gestellte und abgenommene Arbeiten sichergestellt", dann wird damit an eine im Werkvertrag vereinbarte förmliche Abnahme angeknüpft. In einem solchen Fall können die Parteien keine andere Abnahmemodalität (schlüssig oder fiktiv) zu Lasten des Bürgen vereinbaren.

53

Die förmliche Abnahme dient dazu, mit Anfertigung eines Abnahmeprotokolls eine zulässige Gewähr dafür zu erhalten, dass das Werk mangelfrei erbracht ist und damit die Voraussetzungen für die eventuelle Erfüllung des Bürgschaftsversprechens insoweit gegeben sind. Dadurch, dass die Bauvertragsparteien in Abkehr von ihrer Vereinbarung nur noch eine konkludente Abnahme durch vorbehaltlose Zahlung der Schlussrechnung vollzogen haben (Werner/Pastor, Rn. 1388 i. V. m. Rn. 1354), ist die Verpflichtung der Beklagten zu 2) als Bürgin nicht unwesentlich verändert worden. Jedenfalls wird dieser möglicherweise ein Streit darüber aufgenötigt, ob eine Abnahme zumindest konkludent ohne Vorbehalt in der Zahlung der Schlussrechnung zu sehen ist, obwohl sich damals bereits erste Feuchtigkeitserscheinungen zeigten, wie unstreitig ist. Von daher scheint es auch nicht angebracht, das Verhalten der Beklagten zu 2) als gegen Treu und Glauben verstoßend im Sinne des § 242 BGB anzusehen.

54

VI.

55

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Landgericht vorbehalten. Soweit es die sich gegen die Beklagte zu 2) richtende Berufung der Klägerin angeht, hat die Berufungsführerin deren außergerichtliche Kosten zu tragen, weil ihr Rechtsmittel erfolglos bleibt, § 97 Abs. 1 ZPO.

56

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO.

57

Streitwert für das Berufungsverfahren gegen die Beklagte zu 2): 10.430,35 EUR.