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G r ü n d e :

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Die weitere Beschwerde der Antragsgegner ist zulässig, sie hat aber in der Sache im Ergebnis keinen Erfolg.

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Die Antragsteller können von den Antragsgegnern die Beseitigung des auf der in ihrem Sondereigentum stehenden "Dachterrasse" angelegten Dachgartens auf Kosten der Antragsgegner gem. § 1004 BGB i. V. §§ 10 Abs. 1, 13, 14 Abs. 1 WEG verlangen.

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Die Antragsgegner haben weder aus der ursprünglichen Teilungserklärung vom 10. 5. 1977 noch aus dem einstimmigen Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft vom 9. 4. 1979 ( Bl. 49, 50 d. A. ) noch aus dem späteren Verhalten der Wohnungseigentümergemeinschaft ihnen gegenüber, dass nämlich seit dem Erwerb der Eigentumswohnung durch die Antragsgegner1988 bis zum Auftreten der Feuchtigkeitsschäden im Nachbarhaus im Jahre 1998 kein Beseitigungsverlangen gestellt wurde, einen Anspruch darauf, dass sie die in der Teilungserklärung von 1977 als "Dachterrasse" bezeichnete, in ihrem Sondereigentum stehenden Fläche als Dachgarten mit intensiver Begrünung auf einem auf der Dachfläche aufgebrachten mehrschichtigen Aufbau, wie aus den zur Akte gereichten Fotos ersichtlich, nutzen dürfen. Die Nutzung der Dachfläche als Dachgarten in der Form, wie vorliegend geschehen, stellt eine andere Art der Nutzung, also eine Änderung der Zweckbestimmung des Sondereigentums gegenüber der in der Teilungserklärung vorgesehenen dar, nicht nur eine bauliche Veränderung innerhalb der nach der Teilungserklärung festgelegten Zweckbestimmung. Dass eine Dachterrasse etwas ganz anderes ist als ein intensiv begrünter Dachgarten, dessen Pflanzen innerhalb einer auf der Dachfläche aufgeschütteten Erdschicht wie in einem Garten auf der natürlichen Erdoberfläche wachsen, hat der Senat in seinen Entscheidungen vom 9. 6. 1999 - 16 Wx 56/ 99 - und vom 19. 9. 2003 - 16 Wx 139/ 03 -, die auf einen entsprechenden Hinweis des Landgerichts hin Gegenstand intensiver Erörterungen in der Vorinstanz waren und auf die hier deshalb insoweit Bezug genommen werden kann, bereits ausführlich begründet. Der Senat hält an dieser Rechtsauffassung nach wie vor fest. Der Charakter des Hauses der Parteien als Wohnhaus sehr gehobenen Stils ändert an der Bedeutung der Begriffe "Dachterrasse" und "Dachgarten" nichts. Auch in einem Wohnhaus gehobenen Stils bedeutet der Begriff "Dachterrasse", der objektiv auszulegen ist, kein Synonym für "Dachgarten".

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Eine substantiell andere Art der Nutzung des Sondereigentums als in der Teilungserklärung niedergelegt geht über eine bloße Gebrauchregelung des Sondereigentums hinaus und kann mit Bindung für alle Wohnungs- und Teileigentümer deshalb nur durch Vereinbarung, nicht durch Mehrheitsbeschluss festgelegt werden ( OLG Hamburg, ZMR 2003, 697; MüKo-BGB/ Commichau, 4. Aufl. 2004, § 13 WEG Rdn. 17; Schuschke, NZM 2001, 497, 502 ). Für einen Mehrheitsbeschluss fehlt es insoweit an der Beschlusskompetenz ( BGH, NJW 2000, 3500 ). Etwas anderes gilt nach gefestigter Ansicht in Literatur und Rechtssprechung nur dann, wenn die andere Art der Nutzung die übrigen Wohnungseigentümer nicht mehr beeinträchtigt als die in der Teilungserklärung vorgesehene Nutzungsart. In einem solchen Fall hat der Wohnungseigentümer einen Anspruch darauf, dass die übrigen Wohnungseigentümer die andere Art der Nutzung hinnehmen, ohne dass es einer Änderung der Teilungserklärung bedürfte ( Senat, Beschluss vom 27. 12. 2002 - 16 Wx 233/ 02 -, OLGR 2003, 113; BayObLG NZM 1999, 130 und NZM 2001, 137; MüKo-BGB/ Commichau, 4. Aufl. 2004, § 13 WEG Rdn. 17; Schuschke, NZM 2001, 497, 502 ). Dass vorliegend die Nutzung der im Sondereigentum der Antragsgegner stehenden Dachfläche als Dachgarten mit erheblicher Erdaufschüttung die übrigen Wohnungseigentümer deutlich mehr beeinträchtigt als die Nutzung als bloße Dachterrasse, ist offenkundig: Die Klärung der Schadensursache und die Schadensbeseitigung im Falle von Feuchtigkeitsschäden in angrenzenden Räumen ist erheblich schwieriger sowie arbeits- und kostenaufwendiger.

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Ob der einstimmige Beschluss vom 9. 4. 1979: " Herr X ( - der Voreigentümer der Antragsgegner - ) darf, wenn die Statik des Hauses nicht tangiert wird, Ausbau des Dachgartens vornehmen. Nachweise erforderlich. Die Heizung darf nicht in Anspruch genommen werden." eine die Zweckbestimmung der Dachfläche ändernde Vereinbarung darstellt, kann vorstehend dahinstehen. Denn der einstimmige Beschluss ( - dessen zur Annahme einer Vereinbarung erforderliche Allstimmigkeit bisher noch nicht einmal geklärt ist - ), wurde nie in das Grundbuch eingetragen. Er bindet als Vereinbarung, also als "Grundgesetz der Gemeinschaft" die Wohnungseigentümer nur, solange nicht ein Wechsel im Bestand der Wohnungseigentümer stattfindet. Ein derartiger Wechsel hat aber in der hier fraglichen Wohnungseigentümergemeinschaft seit 1978 stattgefunden; auch die Antragsgegner sind erst seit 1988 Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft.

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Dass der Beschluss vom 9. 4. 1979 gleichzeitig die einstimmige Genehmigung einer baulichen Veränderung der Dachoberfläche nach § 22 WEG darstellen kann und dass dieser Beschluss auch nach den Eigentümerwechseln nach 1978 fortgelten würde, hilft den Antragsgegnern nichts. Denn ein wirksamer Beschluss nach § 22 Abs. 1 WEG ersetzt nicht die hier ebenfalls und sogar in erster Linie erforderliche Vereinbarung über die Änderung der Zweckbestimmung.

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Der Beseitigungsanspruch der Antragsteller ist vorliegend nicht verwirkt. An die Verwirkung des Anspruchs auf Wiederherstellung des der Teilungserklärung entsprechenden Zustandes sind hohe Anforderungen zu stellen. Ein solches Recht ist verwirkt, wenn die Berechtigten es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht haben und die Anspruchsgegner nach dem gesamten Verhalten der Berechtigten darauf vertrauen durften, diese würden sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen ( BayObLG, NJOZ 2004, 4353 ) Dass alle Eigentümer, also auch die Antragsteller, bis 1997 kein Beseitigungsverlangen gestellt hatten, mag ausreichen, um das im Rahmen der Verwirkung erforderliche Zeitmoment auszufüllen. Es fehlt aber an hinreichenden Umständen, die ergeben, dass den Antragstellern tatsächlich der Umfang der vorgenommenen Arbeiten auf dem Dach bekannt war und die Antragsgegner und ihre Rechtsvorgänger darauf vertrauen konnten, dass die Gemeinschaft sie in diesem Umfange auch akzeptiere. Es ist von den Antragsgegner schon nicht einmal dargelegt, dass ihre Rechtsvorgänger die im Beschluss der Gemeinschaft vom 9. 4. 1979 genannten Nachweise je vorgelegt hatten und dass sie selbst hiervon wussten und sich auf die eventuelle Kenntnisnahme der Gemeinschaft von diesen Nachweisen verlassen haben. Erst recht fehlt es an jeder Darlegung, dass die Antragsgegner, als sie selbst 1997 den Dachgarten vollständig erneuerten und damit erneut eine bauliche Veränderung im Rahmen des § 22 WEG vornahmen, solche Nachweise der Gemeinschaft vorlegten, die sie akzeptierte.

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Dass die Schäden im Nachbarhaus nach dem Gutachten des Sachverständigen S N vom 8. 11. 2004 mutmaßlich nicht durch die baulichen Veränderungen seitens der Antragsgegner verursacht wurden, sondern ihre Ursachen in von der Gemeinschaft veranlassten Arbeiten am Gemeinschaftseigentum haben, macht das Beseitigungsverlangen ebenfalls nicht rechtsmissbräuchlich. Denn die Schäden am Nachbarhaus sind zwar Auslöser des Streits unter den Beteiligten, die Schadensursache ist aber für den Beseitigungsanspruch selbst ohne Belang. Er besteht auch dann, wenn der aktuelle Anlass, gerade jetzt das Beseitigungsverlangen zu stellen, allein aus der Sphäre der Wohnungseigentümergemeinschaft kommt.

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Dass die Gemeinschaft in der Eigentümerversammlung am 21. 11. 2002 mehrheitlich beschlossen hat, dass die Beseitigung des Dachgartens zunächst einmal von der Eigentümergemeinschaft vorfinanziert werden solle, hindert die Antragsteller nicht, ihren Beseitigungsanspruch gegen die Antragsgegner weiterzuverfolgen. Denn der Beschluss der Gemeinschaft vom 21. 11. 2002 konnte den individuellen Anspruch der Antragsteller, dass der der Teilungserklärung entsprechende Zustand der Dachfläche wiederhergestellt wird, weder zum Erlöschen bringen noch vorläufig hemmen. Im übrigen dient das vorliegende Verfahren gerade der in dem Beschluss vom 21. 11. 2002 angesprochenen "Klärung der Kostenfrage".

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Die Kostenentscheidung für das Rechtsbeschwerdeverfahren folgt aus § 47 WEG. Zur Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten abweichend von der im Wohnungseigentumsverfahren geltenden Regel, dass jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Verfahrenskosten selbst zu tragen habe, bestand keine Veranlassung.