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G r ü n d e

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I.

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Die Klägerin hat den Beklagten auf Rückzahlung eines gekündigten Wertpapierdarlehens in Anspruch genommen, welches der Beklagte durch den Bestand eines bei der Klägerin eingerichteten und im Kontokorrent geführten Wertpapierdepots (Nummer ###1) besichert hatte. Der Beklagte verlangt widerklagend die Rückgängigmachung einer Stornobuchung vom 04.10.2001, mit der die Klägerin eine dem Beklagten am 16.05.2001 erteilte WR-Gutschrift (Gutschrift in Wertpapierrechnung) über 43.000 in Kanada verwahrte Aktien "I Biopharma Corp. Shares o.N." (WKN xxx) - nachfolgend: I-Aktien - mit der Begründung rückgängig gemacht hat, dass es sich um eine Leerbuchung gehandelt habe. Nach der Darstellung der Klägerin verhält es sich hierzu in tatsächlicher Hinsicht wie folgt:

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Den der WR-Gutschrift vom 16.05.2001 zugrundeliegenden Auftrag, 43.000 Stück I-Aktien an den Beklagten zu übertragen, erhielt die Klägerin, die sich der GN Service Bank (GNS-Bank) als Wertpapierabwicklerin bediente, von ihrem Kunden F. Dieser Kunde hatte über den in seinem Depot verzeichneten Bestand von 150.000 I-Aktien bereits vor dem 16.05.2001 durch entsprechende Übertragungsaufträge an die Klägerin anderweitig verfügt. Am 06.03.2001 hatte die Klägerin im Auftrag ihres Kunden F 44.180 I-Aktien an die Hypo-J-Bank in W und am 09.03.2001 weitere 105.820 I-Aktien an das Kreditinstitut D General B-D zugunsten eines Herrn G D übertragen. Bei der Ausführung des letztgenannten Auftrags unterblieb versehentlich die Ausbuchung der Aktien aus dem Depot des Kunden F bei der Klägerin. Aufgrund eines weiteren Fehlers wurde der Auftrag zur Übertragung der 105.820 I-Aktien am 22.03.2001 erneut ausgeführt, wobei wiederum die Ausbuchung auf dem Depotkonto des Auftraggebers unterblieb, so dass dessen Konto bei der Verfügung zugunsten des Beklagten buchungsmäßig einen ausreichenden Bestand auswies. Im Oktober 2001 wurden die Buchungsfehler im Rahmen eines routinemäßigen Lagerstellenabgleichs erkannt, die Ausbuchung der 105.820 I-Aktien auf dem Depotkonto des Kunden F im internen Buchungssystem der Klägerin nachgeholt (im Übrigen wiederum fehlerhaft zum 22.03. statt zum 09.03.2001) und die zugunsten des Beklagten erfolgte WR-Gutschrift vom 16.05.2001 durch die Stornobuchung vom 04.10.2001 "bereinigt".

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Mit Urteil vom 25.01.2005, auf das wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes einschließlich der gestellten Anträge verwiesen wird, hat das Landgericht der Klage stattgegeben, die Klägerin jedoch auf die Widerklage verurteilt, dem Beklagten auf dessen Wertpapierkonto Nr. ###1 43.000 Stück Aktien I Biopharma Corp., Wertpapierkennnummer xxx, gutzuschreiben. Gegen diese Verurteilung zur Widerklage wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie vertritt die Auffassung, der Beklagte habe durch die WR-Gutschrift keine Rechtsposition erlangt, weil ihr Kunde F, als er sie mit der Übertragung der 43.000 Aktien zugunsten des Depots des Beklagten beauftragt habe, die betreffenden Wertpapiere selbst nicht mehr inne gehabt habe, die beabsichtigte Abtretung der Herausgabeansprüche ihres Auftraggebers F aus dem Treuhandverhältnis folglich fehl geschlagen sei. Mit der Stornierung der WR-Gutschrift habe sie daher keine Pflichten aus dem Treuhandverhältnis verletzt, sondern lediglich die dem Beklagten nicht zustehende Gutschrift kondiziert.

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Die Klägerin beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern, soweit die Klägerin darin auf die Widerklage des Beklagten verurteilt worden ist, dem Beklagten auf dessen Wertpapierkonto (Nummer ###1) 43.000 Stück Aktien I Biopharma Corp., WKN xxx, gutzuschreiben, und die Widerklage abzuweisen,

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hilfsweise, den Rechtsstreit unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Angriffen der Berufung entgegen.

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Wegen aller Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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II.

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Die angefochtene Verurteilung zur Widerklage, die von beiden Parteien richtig als Verurteilung der Klägerin zur Wiedergutschrift per Valuta 16.05.2001 = Rückgängigmachung der Stornobuchung vom 04.10.2001 verstanden wird, hält jedenfalls im Ergebnis den Angriffen der Berufung stand. Die Klägerin verkennt den rechtsbegründenden (konstitutiven) Charakter der dem Beklagten als Einlieferungsanzeige erteilten Gutschrift in Wertpapierrechnung vom 16.05.2001 und wertet die Übertragung der streitgegenständlichen Papiere aus dem Depot ihres Kunden F in das Depot des Beklagten rechtsirrig als bloße buchungstechnische Abwicklung einer Forderungsabtretung.

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1. In § 24 Abs.3 lit. c) der Sonderbedingungen der Klägerin für Wertpapiergeschäfte heißt es unter der Überschrift "Gutschrift in Wertpapierrechnung": "Die Bank wird sich nach pflichtgemäßem Ermessen unter Wahrung der Interessen des Kunden das Eigentum oder Miteigentum an den Wertpapieren oder eine andere im Lagerland übliche, gleichwertige Rechtsstellung verschaffen und diese Rechtsstellung treuhänderisch für den Kunden halten. Hierüber erteilt sie dem Kunden Gutschrift in Wertpapierrechnung (WR-Gutschrift) unter Angabe des ausländischen Staates in dem sich die Wertpapiere befinden (Lagerland)." Die Bezeichnung "Wertpapierrechnung" bei auslandsverwahrten Wertpapieren lehnt sich an den Begriff der laufenden Rechnung an, weil es auch hier um die Verbuchung von Forderungen geht (siehe Gößmann in: Bankrechtshandbuch, 2. Aufl., § 72 Rn. 42). Zur Kennzeichnung des Treuhandcharakters von WR-Gutschriften bei auslandsverwahrten Papieren werden diese auch als "Treuhand-WR-Gutschriften" bezeichnet (Kümpel in: Hellner/ Steuer, Bankrecht und Bankpraxis [BuB], Rz. 8/125). Mit der Treuhand-WR-Gutschrift erhält der Kunde zwar nur eine schuldrechtliche Gläubigerposition, die ihm jedoch – insbesondere hinsichtlich Vollstreckungs- und Insolvenzfestigkeit – weitestgehend die Stellung eines wirtschaftlichen Eigentümers verschaffen soll. Die mit der Berufung weiterverfolgte Rechtsauffassung der Klägerin, durch die Erteilung der WR-Gutschrift habe der Beklagte keine Rechtsposition erhalten, findet denn auch in den hierzu auf Seite 4 der Berufungsbegründung angeführten Schrifttumsäußerungen keine Grundlage. Soweit die Klägerin auf Seite 7 der Berufungsbegründung Gößmann (in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 2. Aufl., § 72 Rn. 149) für ihre Rechtsansicht zitiert, verkennt sie, dass es dort um die Beurteilung vorgezogener Gutschriften vor Einverleibung der Wertpapiere in den ausländischen Deckungsbestand geht. Solche vorgezogenen Buchungen bewirken noch keine Rechtsveränderungen, sondern erstarken erst zu echten Treuhand-WR-Gutschriften, wenn die inländische Depotbank das Treuhandeigentum erworben hat. Für die hier zu beurteilende Übertragung ist dies ohne Belang. Die Klägerin hat die dem Beklagten erteilte WR-Gutschrift auch nicht unter einen sonstigen Vorbehalt (wie etwa den einer nicht nur buchungstechnischen Deckung des Depotkontos ihres Kunden F) gestellt. Die Gutschrift vom 16.05.2001 weist nicht einmal aus, dass sie auf einer Anweisung ihres Kunden F beruht. Zu einem Vorbehalt bestand im Übrigen auch für die Klägerin keine Veranlassung, da das Depotkonto ihres Kunden F ja buchungstechnisch die erforderliche Deckung aufwies.

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2. Ob man die Treuhand-WR-Gutschrift wegen ihrer rechtserzeugenden Wirkung als ein abstraktes Schuldversprechen qualifiziert, wie dies das Landgericht in Anlehnung an Einsele, MüK-HGB, Bd. 5, Depotgeschäft, Rn. 188 ff., getan hat, ist für die hier zu beurteilende "Übertragung" einer Treuhand-WR-Gutschrift aus dem Depot des Kunden F in das Depot des Beklagten unerheblich. Es genügt festzustellen, dass die Treuhand-WR-Gutschrift als solche rechtsbegründend (konstitutiv) wirkt; mit ihr entsteht der in der Gutschrift dokumentierte Anspruch aus dem Treuhandverhältnis gegen das Kreditinstitut (BGH, WM 1988, 402 = NJW-RR 1988, 749; Kümpel, BuB, Rz. 8/357). Dass hinter der Treuhand-WR-Gutschrift – anders als bei der offenbar auch von der Klägerin als konstitutiv angesehenen GS-Gutschrift, die den Übergang eines Miteigentumsanteils am Sammelbestand gemäß § 24 Abs.2 DepotG dokumentiert – Forderungsrechte stehen, gibt keine Veranlassung, die konstitutive Wirkung der Treuhand-WR-Gutschrift, die dem Kunden mit Hilfe der Treuhandkonstruktion ein der rechtlichen Eigentümerstellung möglichst gleichwertiges wirtschaftliches Eigentum verschaffen soll, im Gegensatz zur GS-Gutschrift zu verneinen (so lässt sich entgegen der Auffassung der Berufung auch Gößmann, a.a.O., Rz. 37 bei § 72, nicht interpretieren). Die Treuhandkonstruktion bei auslandsverwahrten Wertpapieren trägt lediglich dem Umstand Rechnung, dass für Wertpapiergeschäfte im Ausland nach der lex cartae sitae die jeweilige ausländische Rechtsordnung maßgeblich ist, die einer Übertragung des Eigentums an den Wertpapieren entgegen stehen kann. Der Vertrauensschutz des Depotkunden in die mit der Wertpapiergutschrift begründete Rechtsstellung wird dadurch nicht geringer.

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3. Die Übertragung von Treuhand-WR-Gutschriften im Effektengiroverkehr erfolgt typischerweise – so auch hier - nicht durch Abtretung der Forderung (wie auch immer diese unter Mitwirkung der jeweiligen Depotbank und ggf. weiterer Intermediäre konstruierbar sein mag), sondern aufgrund Anweisung (Auftrag) des Depotkunden an seine inländische Bank durch Ausbuchung auf dem Depotkonto des Anweisenden und Einbuchung auf dem Depotkonto des Empfängers unter Erteilung einer entsprechenden Treuhand-WR-Gutschrift an diesen. Die Übertragung erfolgt meist über eine Kette von "Zwischenverwahrern" (genauer: Intermediären). Dass im streitgegenständlichen Fall auch das Empfängerkonto bei der Klägerin geführt wurde, ändert nichts daran, dass sich diese Übertragung unter Zwischenschaltung eines sog. Abrechnungsnostros der Klägerin vollzog, die erklärtermaßen bei der D1 Banking AG ein entsprechendes Treuhandgirokonto in Wertpapierrechnung unterhielt. Aus dem rechtserzeugenden (konstitutiven) Charakter der Treuhand-WR-Gutschrift folgt zugleich, dass auch bei einer solchen Übertragung die anspruchsbegründende Wirkung der Gutschrifterteilung "originär" eintritt, so dass sich das Problem eines gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten erst gar nicht stellt (Einsele, a.a.O., Rz. 200; dies., WM 2005, 1109, 1113) und es nicht darauf ankommt, ob sich die zu übertragenden Wertpapiere in Wahrheit nicht mehr im Depot des Anweisenden (hier F) befanden. Die Wirksamkeit der Übertragung von Treuhand-WR-Gutschriften hängt nicht davon ab, ob das Depotkonto des anweisenden Kunden entsprechende "Deckung" aufweist. Es genügt, dass sich die Wertpapiere im Deckungsbestand der Depotbank befanden. Hierzu ist in § 24 Abs.3 lit. d) der Sonderbedingungen der Klägerin für Wertpapiergeschäfte bestimmt: "Die Bank braucht die Auslieferungsansprüche des Kunden aus der ihm erteilten WR-Gutschrift nur aus dem von ihr im Ausland unterhaltenen Deckungsbestand zu erfüllen. Der Deckungsbestand besteht aus den im Lagerland für die Kunden und für die Bank verwahrten Wertpapieren derselben Gattung. Ein Kunde, dem eine WR-Gutschrift erteilt worden ist, trägt daher anteilig alle wirtschaftlichen und rechtlichen Nachteile und Schäden, die den Deckungsbestand als Folge von höherer Gewalt, Aufruhr, Kriegs- und Naturereignissen oder durch sonstige von der Bank nicht zu vertretende Zugriffe Dritter im Ausland oder im Zusammenhang mit Verfügungen von hoher Hand des In- oder Auslands treffen sollten." Durch diese Regelung wird einerseits klargestellt, dass die Lieferungspflicht der Bank keine unbegrenzte Gattungsschuld, sondern eine beschränkte Vorratsschuld darstellt. Andererseits wird deutlich, dass die inländische Depotbank für jedes Verschulden in- oder ausländischer Intermediäre haftet. Die Bank wird daher nur dann von ihrer Leistungspflicht frei, wenn ihr gesamter Deckungsbestand – sei es Fremd- oder Eigenbestand - erschöpft ist und sie dies nicht zu vertreten hat. Diese Voraussetzungen liegen hier ersichtlich nicht vor. Die Klägerin behauptet schon nicht konkret, dass ihr Deckungsbestand zur Erteilung der WR-Gutschrift an den Beklagten nicht ausgereicht habe. Ihre beiläufige Rechtsbehauptung, sich bei einer Aufrechterhaltung der Verurteilung zur Widerklage in entsprechender Anzahl mit den streitgegenständlichen Wertpapieren erst noch eindecken zu müssen, ist substanzlos. Das gilt um so mehr, als sie nach der unwidersprochenen Bekundung des Zeugen T – Mitarbeiter der GNS-Bank – verschiedene Lagerstellen, unter anderem auch in Luxemburg, unterhielt, und erst ein "Lagerstellenabgleich" zur Aufdeckung der Fehlbuchungen geführt haben soll. Erst recht zeigt die Klägerin nichts dafür auf, dass ein etwa unzureichender Deckungsbestand auf von ihr nicht zu vertretenden Umständen beruhe.

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4. Die Klägerin hat mit der Übertragung der streitgegenständlichen Wertpapiere im Auftrag ihres Kunden F eine Leistung an diesen erbracht und hat daher gegen diesen einen auftragsrechtlichen Erstattungsanspruch (§ 670 BGB). Damit scheiden zugleich bereicherungsrechtliche Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten als Grundlage für eine Stornierung der Treuhand-WR-Gutschrift vom 16.05.2001 aus, ohne dass es noch weiterer Ausführungen zur Rechtsgrundlosigkeit dieser Stornierung bedarf. Es sollte eigentlich auch der Klägerin einleuchten, dass sie die Folgen ihrer eigenen (bzw. der als ihre Wertpapierabwicklerin eingeschalteten GNS-Bank) Versäumnisse bei der Ausführung vorangegangener Übertragungsaufträge ihres Kunden F nicht auf den Beklagten abwälzen kann, dass sich der Beklagte als Empfänger einer Treuhand-WR-Gutschrift auf deren Rechtswirkung verlassen können muss, und dass die Gutschrift insbesondere nicht ohne seine Zustimmung wegen Mängeln im Deckungsverhältnis zwischen der Klägerin und ihrem Auftraggeber F rückgängig gemacht werden kann. Das gehört zu den Grundbedingungen, auf die sich jeder Marktteilnehmer bei auslandsverwahrten Wertpapieren verlassen können muss (zur weltweiten Harmonisierung des Rechts der intermediärverwahrten Wertpapiere durch den vorläufigen UNIDROIT-Konventionsentwurf aus Dezember 2004 siehe Paech, WM 2005, 1101 ff. und Einsele, WM 2005, 1109 ff.), und entspricht denn auch der heutigen Praxis, "die in dem Eintrag in das Depotkonto den entscheidenden Schritt zum Erwerb eines Wertpapiers durch den Depotinhaber sieht" (Paech, a.a.O., S. 1105).

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III.

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Aus den vorstehenden Ausführungen folgt zugleich, dass kein Grund i.S.d. § 543 Abs.2 ZPO besteht, die Revision zuzulassen. Die prozessualen Nebenentscheidungen im Übrigen beruhen auf den §§ 97 Abs.1, 708 Nr.10, 711 ZPO.

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Streitwert der Berufung: bis 82.000 €.