1

G r ü n d e :

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I.

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In dem Strafverfahren gegen E. und weitere Angeklagte vor der 7. großen Strafkammer des Landgerichts Köln, das den Angeklagten u. a. Untreue und Angestelltenbestechung zur Last legt, ist am 15. Januar 2004 der Beschwerdeführer als Zeuge vernommen worden. Der Zeuge blieb nach § 61 Nr. 5 StPO unvereidigt und wurde entlassen. Noch an demselben Tag hat das Landgericht Köln die Durchsuchung der Wohn- und Geschäftsräume des Zeugen sowie die von ihm genutzten Büroräume in insgesamt acht verschiedenen Firmen beschlossen (114-23/03). Dieser Beschluss wurde auf § 102 StPO gestützt, da der Zeuge R., der vom 23.4.1990 bis 22.4.1998 Oberstadtdirektor und vom 8.7.1992 bis 17.3.1998 Aufsichtsratsvorsitzender der Fa. A. (Abfallentsorgungs- und Verwertungsgesellschaft K.) war, verdächtig sei, sich der Untreue zulasten der A., der Beihilfe dazu oder der Strafvereitelung strafbar gemacht zu haben. Die Durchsuchung solle der Auffindung und Sicherstellung von Beweismitteln zur weiteren Tataufklärung sowie der "Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen" dienen.

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Bei der am 16.1.2004 erfolgten Durchsuchung wurden etliche Unterlagen sichergestellt. Mit Beschluss vom 22.01.2004 hat die Strafkammer die Beschlagnahme verschiedener sichergestellter Asservate (wie Aktenordner, Terminkalender, Telefonverzeichnisse) angeordnet; i.e. wird hierzu auf diesen Beschluss Bezug genommen (Bl. 15773 d. A.).

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Gegen beide Beschlüsse hat der Zeuge Beschwerde eingelegt mit dem Ziel der Aufhebung beider Beschlüsse, und zwar mit Schriftsätzen seines Prozessbevollmächtigten vom 22. 01. 2004 und 28.01.2004. Die Strafkammer hat beiden Rechtsmitteln nicht abgeholfen und die Akten über die Staatsanwaltschaft, die am 23.01.2004 und am 30.01.2004 dazu Stellung genommen hat, dem Senat vorlegen lassen. Mit Schriftsatz vom 30.01.2004 hat der Beschwerdeführer auch in Hinblick auf die Nichtabhilfeentscheidungen des Landgerichts sein Beschwerdevorbringen ergänzt. Die Beschwerden sind dem Senat am 17.Februar 2004 vorgelegt worden.

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II.

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1.

8

Beide Beschwerden sind nach § 304 StPO zulässig.

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Die Beschwerde vom 22.01.2004 gegen die bereits abgeschlossene Durchsuchung ist trotz prozessualer Überholung zuzulassen, da für Betroffene in vergleichbaren Fällen nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ein Rechtsschutzinteresse bejaht wird (vgl. BVerfG, NJW 1997, 2163; NJW 98, 2131; NJW 1999,273; BGHR StPO § 304 Abs. 5 Durchsuchung 1). Bei Wohnungsdurchsuchungen besteht wegen des tiefgreifenden Grundrechtseingriffs ein Rechtsschutzinteresse an der Durchführung des Rechtsmittelverfahrens, wenn sich die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene eine gerichtliche Entscheidung in der von der Prozessordnung gegebenen Instanz kaum erlangen kann (BVerfG, a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, da die Durchsuchung vom 16.01.2004 spätestens mit Erlass des Beschlagnahmebeschlusses durch die Strafkammer am 22.01.2004 abgeschlossen war (vgl. zum Abschluss der Durchsuchung BGHR StPO § 304 Abs. 5 Durchsuchung 1). Innerhalb dieser Zeitspanne von sechs Tagen hätte eine gerichtliche Entscheidung über die grundsätzlich nach § 304 StPO zulässige Beschwerde kaum erwirkt werden können. Damit ist bei abgeschlossener Durchsuchung typischerweise ein fortwirkendes Rechtsschutzinteresse zu bejahen. Der Antrag auf Aufhebung der Maßnahme wird gemäß § 300 StPO als Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme verstanden, da eine Aufhebung nach Erledigung nicht in Betracht kommt.

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Hinsichtlich der noch fortdauernden Beschlagnahme verschiedener Unterlagen des Zeugen ist dessen Beschwerde gegen diese Anordnung nach § 304 StPO zweifelsfrei zulässig.

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2.

12

Beide Rechtsmittel haben in der Sache Erfolg.

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a.

14

Die mit Beschluss vom 22.01.2004 angeordnete Beschlagnahme ist rechtswidrig, da die große Strafkammer als sachlich unzuständiges Gericht die Durchsuchung angeordnet hat.

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Es handelt hierbei um die Anordnung einer Durchsuchung gegenüber einem Verdächtigen nach § 102 StPO. Die Strafkammer stützt sich ausdrücklich auf diese Vorschrift und läßt in den Gründen ihrer Entscheidung, ergänzend in ihrer Nichtabhilfeentscheidung vom 28.1.2004 erkennen, dass der betroffene Zeuge ihrer Ansicht nach der Beteiligung an der den Angeklagten zur Last liegenden Untreue und/oder einer Strafvereitelung verdächtig ist.

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Unschädlich und damit ohne Einfluss auf die Rechtmäßigkeit der Maßnahme ist der Umstand, dass der Zeuge bisher nicht Beschuldigter eines (Ermittlungs- ) Verfahrens gewesen ist. Eine Durchsuchung kann nämlich schon vor Durchführung eines Ermittlungsverfahrens angeordnet werden; in der Maßnahme wird dann i. d. R. die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens zu sehen sein. Der Verdächtige wird mit dieser Maßnahme regelmäßig zum Beschuldigten (Karlsruher Kommentar (KK)/Nack, StPO, 5.Aufl, § 102, Rn. 1). Dass im vorliegenden Fall inzwischen seitens der Staatsanwaltschaft Köln ein Verfahren gegen den Zeugen wegen der Straftaten, die Anlaß zu der Durchsuchung gegeben haben, eingeleitet worden ist, ist allerdings aus den Akten nicht erkennbar.

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Die große Strafkammer als erkennendes Gericht in einem Verfahren gegen personenverschiedene Angeklagte war indes sachlich nicht zuständig zur Anordnung einer Durchsuchung gegenüber dem Betroffenen. Vielmehr hätte der Ermittlungsrichter aufgrund eines Antrags der Staatsanwaltschaft entscheiden müssen.

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Richterliche Anordnungen in einem Ermittlungsverfahren sind dem Ermittlungsrichter vorbehalten, der diese Entscheidung auf Antrag der Staatsanwaltschaft, der Herrin des Ermittlungsverfahrens, trifft. Diese Aufgabenzuteilung folgt insbesondere aus den Vorschriften der §§ 160, 162 StPO. Der Ermittlungsrichter ist der für diese Aufgabe ausdrücklich bestellte Richter beim Amtsgericht ( § 21 e GVG ). Demgegenüber sind die großen Strafkammern des Landgerichts als erkennendes Gericht des ersten Rechtszuges oder als Beschwerdegericht in Verbindung mit § 24 GVG zuständig für die in § 73 ff GVG aufgeführten Strafsachen. Die Strafkammer hätte allenfalls im Rahmen des bei ihr anhängigen Strafverfahrens nach § 103 StPO gegenüber dem Zeugen als unbeteiligten Dritten vorgehen können. Diesen Weg hat sie indes ausdrücklich nicht gewählt.

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Dass die Strafkammer ohne den regelmäßig vorgesehenen Antrag der Staatsanwaltschaft eine Durchsuchung beschlossen hat, kann als Verfahrensmangel über § 165 StPO geheilt werden. Zwar lag kein Fall der Gefahr im Verzug vor, wie ihn § 165 StPO vorsieht, zumal der Vertreter der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung das Aussageverhalten des Zeugen selbst beurteilen konnte und dementsprechend hätte reagieren können.

20

Ein Verstoß gegen diese Vorschrift ist u. U. dann heilbar - und führt damit nicht zur Aufhebung der Maßnahme -, wenn sich die Staatsanwaltschaft bei ihrer Anhörung im Beschwerdeverfahren mit der Maßnahme einverstanden erklärt ( Löwe-Rosenberg/Rieß, StPO, 24. Aufl., § 165, Rn. 18 ). Das ist hier mit der Erklärung der Staatsanwaltschaft vom 23.01.2004 erfolgt.

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Eine nachträgliche Heilung dieses Verfahrensmangels setzt allerdings voraus, dass der Ermittlungsrichter beim Amtsgericht, d.h. der sachlich zuständige Richter, die Maßnahme ohne Vorliegen eines staatsanwaltschaftlichen Antrags getroffen hat (vgl. KK/ Wache, a.a.O., § 165, Rn. 5).

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Der Verfahrensmangel des Tätigwerdens eines sachlich unzuständigen Richters kann nach Meinung des Senats bei Untersuchungshandlungen wie Durchsuchung und Beschlagnahme nicht gemäß § 20 StPO geheilt werden.

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Die in § 20 StPO getroffene Regelung zur "Ungültigkeit" einer Untersuchungshandlung bedeutet nicht zugleich, dass diese Untersuchungshandlung eines unzuständigen Gerichts, sollte sie gleichwohl wegen § 20 StPO gültig sein, deshalb auch der Anfechtbarkeit entzogen ist ( ebenso zu dem ähnlich lautenden § 22d GVG : KK/ Hannich, a.a.O., § 22d GVG, Rn. 1 ).

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Die Entscheidung dieser Frage kann indes offen bleiben, da nach Ansicht des Senats § 20 StPO nicht den Fall regelt, dass ein sachlich nicht zuständiges Gericht eine Anordnung getroffen hat. Im Schrifttum wird die Frage, ob mit der Unzuständigkeit des § 20 StPO nur die örtliche und funktionelle Unzuständigkeit erfaßt ist ( so KK/Pfeiffer, a.a.O., § 20 Rn. 1; Meyer-Goßner, StPO, 46. Aufl., § 20 Rn. 1; Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 20 Rn. 4: nur bezogen auf ein örtlich unzuständiges Gericht; wohl verneinend bei sachlicher Unzuständigkeit: HK-Lemke, § 20 Rn. 1 ) oder auch Fälle der sachlichen Unzuständigkeit betroffen sind ( so SK-StPO-Rudolphi, § 20 Rn. 1; KMR-Paulus, § 20 Rn. 1), - allerdings ohne eingehende Argumentation - unterschiedlich beantwortet. Eine obergerichtliche Entscheidung liegt, soweit ersichtlich, zu dieser Frage bisher nicht vor. Die gelegentlich zitierte Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 28.3.1979 ( NJW 79, 1724 ) befaßte sich mit der Frage der Verwertbarkeit einer Beweisaufnahme durch ein sachlich unzuständiges Gerichts im Rahmen eines Wiederaufnahmeverfahrens und betrifft damit eine andere Fallgestaltung.

25

Die Möglichkeit der nachträgliche Heilung sachlicher Unzuständigkeit im Rahmen des § 20 StPO hält der Senat, wenn die Entscheidung angefochten wird, für nicht zulässig. Ließe man eine solche Heilung im Regelfall zu, so liefen die Zuständigkeitsvorschriften weitgehend leer. Die Beachtung dieser Vorschriften ist auch keine bloße "Förmelei". Ermittlungsrichter einerseits und erkennender Strafrichter bzw. erkennende Strafkammer andererseits entscheiden aufgrund verschiedener, in der Strafprozeßordnung genau geregelter Verfahrensweisen. Dem Ermittlungsrichter werden im vorbereitenden Verfahren von der Staatsanwaltschaft, die den Ablauf des Ermittlungsverfahrens bestimmt, Anträge auf Untersuchungshandlungen wie Durchsuchung vorgelegt. Er entscheidet sodann aufgrund des Akteninhalts, in dem die Staatsanwaltschaft ihre Ermittlungsergebnisse schriftlich dokumentiert hat ( § 162 StPO ). Die Entscheidung des Ermittlungsrichters ist damit sowohl für die Beteiligten ( Staatsanwaltschaft und Verdächtiger sowie dessen Verteidiger ) wie für das Rechtsmittelgericht bereits anhand der Aktenlage kontrollierbar.

26

Demgegenüber trifft die Strafkammer im Hauptverfahren Entscheidungen zu weiteren Untersuchungen ( z.B. nach § 244 Abs. 2 StPO ) aufgrund des bisherigen Ergebnisses der Hauptverhandlung. Solche Untersuchungshandlungen sind allerdings grundsätzlich nur gegenüber den mit der Anklageschrift Beschuldigten zulässig, und auch nur im Rahmen dieser Strafvorwürfe. In der Regel unterliegen sie als Entscheidungen zur Vorbereitung des Urteils keiner Beschwerde mehr, § 305 StPO. Untersuchungshandlungen gegen Dritte - wie hier gegen einen Zeugen - sieht das Gesetz nur in Ausnahmefällen vor, die unter engen Voraussetzungen stehen, wie beispielsweise § 103 StPO.

27

Würde eine nachträgliche Heilung des Zuständigkeitsmangels zugelassen, so bestünde - zumindest theoretisch - die Gefahr, dass auf diese Weise die regulären, oben dargestellten Voraussetzungen der Durchführung einer Untersuchungshandlung umgangen werden. Auf die Frage, wie sich Untersuchungshandlungen gegen Zeugen zu § 70 StPO verhalten, auf den der Beschwerdeführer hinweist, braucht deshalb nicht mehr eingegangen zu werden.

28

Da die Durchsuchung bereits wegen sachlicher Unzuständigkeit der anordnenden Strafkammer rechtswidrig ist, kommt es auf die Frage, ob die materiellen Voraussetzungen einer Durchsuchung nach § 102 StPO gegenüber dem betroffenen Zeugen vorgelegen haben, nicht mehr an. Der Senat hat allerdings Zweifel, ob das Erfordernis der hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte für die Wahrscheinlichkeit einer bestimmten Straftat ( vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., § 102 Rn. 2) erfüllt ist. Ausreichende Anhaltspunkte für eine Untreuehandlung bzw. einer Beihilfe zu den den Angeklagten zur Last liegenden Untreuehandlungen vermag der Senat nach den Beschlüssen vom 15.01.2004 und 28.01.2004 nicht zu erkennen. Die gegen den Zeugen erhobenen Vorwürfe bedürften hinsichtlich der tatsächlichen Umstände, insbesondere seiner Stellung und seines Aufgabenbereichs - deutlich näherer Ausgestaltung. Ob - alternativ oder kumulativ - der Verdacht einer (versuchten) Strafvereitelung besteht, erscheint ebenfalls zweifelhaft. Denn die Strafkammer hat nicht entschieden, welcher Straftat ihrer Ansicht nach der Zeuge verdächtig ist. Sollte er sich einer Beihilfe zur Untreue strafbar gemacht haben - was sie nicht ausschließen will -, dann steht ihm als Zeuge ein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO zu. Sein Aussageverhalten wäre dann unter diesem Aspekt zu beurteilen. Schließlich reicht auch - angesichts des Fehlens eines Inhaltsprotokolls - die Schilderung des Aussageverhaltens kaum aus, um hinreichende Anhaltspunkte für eine versuchte Strafvereitelung annehmen zu können.

29

Da die angefochtene Durchsuchung bereits abgeschlossen ist, führt das Rechtsmittel des Beschwerdeführers zur Feststellung der Rechtswidrigkeit der angegriffenen Untersuchungshandlung.

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b.

31

Die nach § 94 StPO erfolgte Beschlagnahmeanordnung ist, weil sie durch ein sachlich unzuständiges Gericht erfolgt ist, ebenfalls rechtswidrig und kann keinen Bestand haben.

32

Hier gelten dieselben Überlegungen wie oben zur Anordnung der Durchsuchung.

33

Sachlich zuständig für diese Anordnung wäre ebenfalls der Ermittlungsrichter beim Amtsgericht, und zwar gleichfalls auf Antrag der Staatsanwaltschaft.

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Zwar steht der Beschlagnahme eines Gegenstandes regelmäßig nicht entgegen, dass er aufgrund einer rechtsfehlerhaften Durchsuchung erlangt ist ( Meyer-Goßner, a.a.O. § 94 Rn. 21; vgl. auch BVerfG, NJW 99,273). Hier erfolgte die Beschlagnahme selbst indes unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften, nämlich der Regelungen zur sachlichen Zuständigkeit, so dass sie auf Anfechtung aufzuheben ist.

35

Es bleibt den Ermittlungsbehörden unbenommen, auf dem verfahrensrechtlich vorgesehenen Weg die hier angegriffenen Untersuchungshandlungen zu veranlassen.

36

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 467 StPO.