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Gründe:

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I.

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Der Kläger nimmt die Beklagte aus einer zwischen den Parteien bestehenden Kfz-Teilkaskoversicherung in Höhe von 18.476,30 EUR wegen der behaupteten Entwendung des versicherten Q. D. am 28./29.11.2000 vor seiner Wohnung in L. in Anspruch. Mit der Widerklage begehrt die Beklagte Rückzahlung einer geleisteten Kaskoentschädigung in Höhe von 7.178,81 EUR wegen eines Unfalls vom 5.9.2000 mit der Begründung, der Sohn des Klägers habe den Unfall mit wesentlich überhöhter Geschwindigkeit grob fahrlässig verursacht. Wegen des Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

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Das Landgericht hat die Klage und die Widerklage nach der Anhörung des Klägers und der Vernehmung von Zeugen abgewiesen. Dem Kläger sei nicht der Nachweis des äußeren Bildes der Entwendung gelungen. Die Beklagte habe nicht nachweisen können, dass der Sohn Repräsentant des Klägers sei. Hiergegen richten sich die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten.

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Mit der Berufung rügt der Kläger, dass das Landgericht die vom BGH entwickelten Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast beim Kfz-Diebstahl verkannt habe. Die Aussagen der Zeugen und die Angaben des Klägers zum äußeren Bild des Diebstahls seien glaubhaft. Etwaige widersprüchliche Angaben habe das Landgericht nur in Bezug auf die Nutzung des Fahrzeugs festgestellt, diese hätten indes mit dem äußeren Erscheinungsbild des Diebstahls nichts zu tun.

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Der Kläger behauptet, sein Arbeitsplatz als Sozialarbeiter bei der Arbeiterwohlfahrt befinde sich in der S. in L.. Lediglich am Mittwoch, durchschnittlich 2 bis 3 Mal im Monat, habe er die JVA in L.-M. aufgesucht. Aus diesem Grunde sei es selbstverständlich möglich gewesen, mit dem Q. zu seinem Arbeitsplatz in der S. zu fahren. Aus verständlichen Gründen sei er mit dem Q. nur nicht gern zur JVA gefahren. Ein Widerspruch zur Zeugenaussage seines Sohnes liege entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht vor.

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Der Kläger beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 24.4.2003 – 24 O 563/01 – die Beklagte zu verurteilen, an ihn 18.476,30 € nebst 4 % Zinsen seit dem 6.10.2001 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen,

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mit der Anschlussberufung beantragt sie,

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den Kläger und Widerbeklagten zu verurteilen, an sie 7.178,81 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 29.7.2002 zu zahlen.

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Der Kläger beantragt,

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die Anschlussberufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt die Beweiswürdigung des Landgerichts zum fehlenden Nachweis des äußeren Bildes der Entwendung. Sie beruft sich auf Leistungsfreiheit wegen vorsätzlicher Falschangaben und nimmt insoweit Bezug auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Anschlussberufung begründet sie damit, dass nach den Gesamtumständen davon auszugehen sei, dass der Sohn des Klägers Repräsentant sei. Zur grob fahrlässigen Unfallverursachung verweist sie auf ihren erstinstanzlichen Vortrag nebst Beweisangeboten.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, das erstinstanzliche Urteil sowie die Sitzungsniederschriften in beiden Instanzen Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten sind zulässig,

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aber unbegründet.

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1. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus der Teilkaskoversicherung gemäß §§ 1, 49 VVG, 12 Nr. 1 I b AKB wegen des behaupteten Diebstahls am 28./29.11.2000. Zu Recht hat das Landgericht die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass der Kläger das äußere Bild des Diebstahls nicht habe beweisen können.

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Das Landgericht ist zunächst in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung (vgl. nur BGH VersR 84, 29; 96, 1135; r+s 95, 288) zutreffend davon ausgegangen, dass dem Versicherungsnehmer, der eine Entschädigung wegen des Diebstahls seines kaskoversicherten Fahrzeugs verlangt, Beweiserleichterungen zu Gute kommen. Der Versicherungsnehmer braucht nur darzulegen und zu beweisen, dass ein äußeres Bild vorliegt, das mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auf einen Diebstahl schließen lässt. Dafür genügt es, dass er darlegt und beweist, dass er oder ein anderer Berechtigter das Fahrzeug an einer bestimmten Stelle zu einem bestimmten Zeitpunkt abgestellt und es später dort nicht wieder vorgefunden hat. Für diesen Mindestsachverhalt hat der Versicherungsnehmer allerdings den Vollbeweis nach den allgemeinen Grundsätzen des Zivilverfahrensrechts zu führen (vgl. BGH r+s 93, 169; VersR 97, 733; 99, 1535).

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Der Beweis dieses Mindestsachverhalts ist dem Kläger nicht aufgrund der Aussagen der Zeugen N. B. und C. E. gelungen. Für die Beurteilung, ob die Aussage eines Zeugen glaubhaft ist, sind seine Angaben insgesamt zu würdigen. Dabei sind auch Widersprüchlichkeiten in der Aussage des Zeugen außerhalb der eigentlichen Feststellung des Versicherungsfalls zu berücksichtigen.

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Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Aussage des Sohnes des Klägers nicht glaubhaft ist. Die Angaben des Zeugen N. B. zur Nutzung des Fahrzeugs, wonach er insgesamt nur 10-mal den Q. gefahren sein will, widersprechen dem Umfang seiner unstrittigen Fahrten, u. a. bei der Überführung des Fahrzeugs, zur Werkstatt, zum Sachverständigen, zur Tankstelle, mit der Freundin. Der Senat nimmt insoweit Bezug auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (Bl. 167 f. GA). Wechselhaft sind die Angaben des Zeugen N. B. zum Kauf des Q. unter seinem eigenen Namen. Zunächst hat er als Erklärung angegeben, dass der Verkäufer wie er selbst in der Elektronikbranche tätig gewesen sei und er ihn auf diese Weise zu einem Nachlass habe bewegen können. Dann räumt er ein, dass er auch andere Fahrzeuge unabhängig von der Person des Verkäufers für seinen Vater im eigenen Namen gekauft habe. Das Argument, er habe seinem Vater nicht zumuten wollen, jedes Mal mitzukommen, ist angesichts der erheblichen finanziellen Bedeutung des Geschäfts ohnehin nicht plausibel.

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Schließlich hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass die Angaben des Zeugen zu den Fahrten seines Vaters mit dem Q. zur Arbeit nicht glaubhaft sind. Für den Senat ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass der Kläger nicht mit dem Q. zur Arbeit in der JVA fahren wollte. Demgegenüber hat der Zeuge bekundet, dass in der Zeit, wo er selbst den R. benutzt habe, sein Vater in jedem Fall mit dem Q. zur Arbeit gefahren sei. Bedenken des Klägers, mit dem Q. zur JVA zu fahren, hat er nicht erwähnt, obwohl der Kläger diese wiederholt in seinem Vortrag hervorgehoben hat. Vielmehr hat er die Fahrten zur Arbeit mit dem Q. als vollkommen unproblematisch dargestellt, was durch den Zusatz "warum sollte er auch nicht" zum Ausdruck kommt. Diese Angaben des Zeugen sind nicht stimmig, wobei dahingestellt bleiben kann, wie oft der Kläger im Monat zur JVA gefahren ist. Auf eine Zulassung des neuen Vorbringens des Klägers im Berufungsrechtszug zu dieser Frage gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO kommt es deshalb nicht an.

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Die Aussage der Zeugin E. vermag ebenfalls nicht das äußere Bild des Diebstahls zu beweisen. Die Zeugin konnte lediglich das Abstellen des Fahrzeugs bestätigen. Sie konnte dagegen keine Angaben dazu machen, dass das Fahrzeug später an dem Abstellort nicht wieder aufgefunden werden konnte. Ihre Aussage ist schon aus diesem Grunde nicht geeignet, das äußere Bild der Entwendung zu beweisen. Im Übrigen hat das Landgericht zu Recht festgestellt, dass Bedenken gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin bestehen. Der Senat nimmt insoweit Bezug auf die Beweiswürdigung des Landgerichts .

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Kann der Beweis des äußeren Bildes nicht durch Zeugenaussagen erbracht werden, kommt grundsätzlich noch ein Nachweis durch eine Anhörung des Versicherungsnehmers in Betracht. Der Nachweis des äußeren Bildes durch eigene Angaben des Versicherungsnehmers setzt aber voraus, dass dieser uneingeschränkt glaubwürdig ist. Es dürfen keine Zweifel an der persönlichen Glaubwürdigkeit und an der Richtigkeit der Sachverhaltsschilderung bestehen (vgl. BGH, r+s 1997, 277; Senat, r+s 2001, 496; r+s 2000, 320). Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass Bedenken an der Richtigkeit der Sachverhaltsschilderung des Klägers bestehen.

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Die Angaben des Klägers in seiner Anhörung zur Nutzung des Fahrzeugs durch seinen Sohn von etwa 4 oder 5 Mal widersprechen seinem schriftsätzlichen Vortrag und sind mit den unstrittig durchgeführten Fahrten des Sohnes nicht vereinbar. Auf Vorhalt der Kammer konnte der Kläger den Widerspruch nicht plausibel erklären. Die Frage der Nutzung des Fahrzeugs hat erkennbar wesentliche Bedeutung für den Erfolg der Widerklage. Sind die Angaben des Klägers in der Anhörung zu diesem wesentlichen Punkt unglaubhaft, ist es gerechtfertigt, seine Zuverlässigkeit insgesamt in Zweifel zu ziehen.

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Wechselhaft sind auch die Angaben des Klägers zum Grund für die Anschaffung des Q.. In der Replik hat der Kläger vorgetragen, er habe seit ca. Juni 2000 einen relativ preisgünstigen gebrauchten Q. erwerben wollen und seinen Sohn gebeten, sich für ihn, d. h. den Kläger, nach einem solchen Fahrzeug umzusehen. Demgegenüber erklärte der Kläger unstrittig gegenüber der Polizei am 1.12.2000, dass er das Fahrzeug für seinen Sohn gekauft habe, da es sich hierbei um dessen "Traumauto" handele. Nachdem die Beklagte schriftsätzlich dem Kläger dies vorhielt, hat der Kläger versucht, seine Äußerung gegenüber der Polizei damit zu erklären, dass zwischen ihm und seinem Sohn die Abrede bestanden habe, dass er ihm den Q. schenken werde, wenn dieser seine schon begonnene Ausbildung beende. Dazu passt jedoch nicht, dass der Sohn den Wagen unstrittig im Internet zum Verkauf angeboten hat. Dieser wechselhafte und in sich widersprüchliche Vortrag ruft weitere Zweifel an der Zuverlässigkeit des Klägers hervor, die Voraussetzung für einen Nachweis des äußeren Bildes durch seine eigenen Angaben wäre. Der Kläger ist damit beweisfällig geblieben.

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2. Das Landgericht hat die Widerklage zu Recht abgewiesen. Der Beklagten steht gegen den Kläger kein Anspruch auf Erstattung der geleisteten Kaskoentschädigung für den Unfall vom 5.9.2000 aus § 812 Abs. 1, S. 1, 1. Alt. BGB zu. Die Zahlung erfolgte mit Rechtsgrund.

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Eine Leistungsfreiheit der Beklagten bezüglich des Unfalls vom 5.9.2000 ergibt sich nicht aus § 61 VVG. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Sohn des Klägers den Unfall vom 5.9.2000 gemäß § 61 VVG grob fahrlässig infolge überhöhter Geschwindigkeit verursachte. Denn der Kläger muss sich das Verhalten seines Sohnes nicht zurechnen lassen. Eine Zurechnung über § 79 Abs. 1 VVG scheidet aus. Die Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass der Sohn und nicht der Kläger Eigentümer des Q. im Zeitpunkt des Unfalls war. Der Sohn war auch nicht Repräsentant des Klägers.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH r + s 93, 321) ist Repräsentant, wer in dem Geschäftsbereich, zu dem das versicherte Risiko gehört, aufgrund eines Vertretungs- oder ähnlichen Verhältnisses an die Stelle des Versicherungsnehmers getreten ist. Die bloße Überlassung der Obhut über die versicherte Sache reicht nicht aus. Repräsentant kann nur sein, wer befugt ist, selbständig in einem gewissen, nicht ganz unbedeutendem Umfang für den Versicherungsnehmer zu handeln (Risikoverwaltung). In der Übergabe des Fahrzeugs an einen berechtigten Fahrer liegt im allgemeinen noch keine solche Übertragung der Risikoverwaltung. In einem solchen Fall kann es aber für die Repräsentantenstellung eines Dritten sprechen, wenn er es unabhängig von einer etwaigen Übergabe der versicherten Sache aufgrund eines Vertretungs- oder ähnlichen Verhältnisses übernommen hat, die Verwaltung des Versicherungsvertrages eigenverantwortlich auszuüben.

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Eine Repräsentantenstellung aus dem Gesichtspunkt der Risikoverwaltung scheitert schon daran, dass der Sohn nicht an die Stelle des Klägers getreten ist. Es ist nicht dargetan, dass der Sohn die alleinige Obhut über das Fahrzeug ausübte. Der Sohn wohnt im Haushalt des Klägers und seiner Ehefrau. Schon aus diesem Grunde war es dem Kläger möglich, jederzeit auf das Fahrzeug einzuwirken. Der Umstand, dass der Sohn das Fahrzeug betankt, gepflegt und alle am Fahrzeug vorzunehmenden Arbeiten erledigt hat, begründet noch keine Repräsentantenstellung. Es fehlt an der selbständigen Entscheidungsbefugnis sowie an der Wesentlichkeit dieser Aufgaben. Insbesondere ist nicht dargelegt, dass der Sohn unabhängig von dem Einfluss des Klägers gehandelt hat und insoweit an dessen Stelle getreten ist. Ließ der Kläger, wie er unwiderlegt vorträgt, den Q. lediglich aufgrund des größeren Sachverstands seines Sohnes im Umgang mit Kraftfahrzeugen von diesem warten und pflegen, um ihn anschließend selbst zu nutzen, liegt noch keine Übertragung der Risikoverwaltung vor. Selbst eine gleichberechtigte gemeinsame Nutzung würde noch keine Repräsentantenstellung begründen (OLG Hamm VersR 95, 1086 zu Ehegatten). Vorliegend hat die Beklagte noch nicht einmal den klägerischen Vortrag widerlegt, dass der Sohn beim Kläger vor der Nutzung des Fahrzeugs nachfragen musste.

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Eine Repräsentantenstellung ergibt sich nicht daraus, dass der Sohn eigenverantwortlich die Verwaltung des Versicherungsvertrages übernommen hat. Zum Abschluss des Versicherungsvertrages für den Q. tragen die Parteien nicht vor. Die Schadensanzeige zum Unfall vom 5.9.2000 haben der Kläger und sein Sohn als Fahrer unterschrieben. Die Schadensformulare der Beklagten nach der Entwendung unterzeichnete der Kläger. Lediglich die Schadensanzeige auf der Bescheinigung der Polizei (Bl. 68 GA) fertigte der Sohn und unterschrieb mit dem Namen des Klägers. Hieraus folgt noch keine Übertragung der Regelung der versicherungsrechtlichen Angelegenheiten von dem Kläger auf seinen Sohn.

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Ein Rückzahlungsanspruch der Beklagten wegen schuldhafter Obliegenheitsverletzung des Klägers bei der Abwicklung des Unfalls vom 5.9.2000 scheidet aus. Die Beklagte hat nicht den ihr obliegenden Beweis erbringen können, dass der Kläger falsche Angaben zum Eigentum an dem Q. und zur Repräsentantenstellung seines Sohnes gemacht hat.

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3. Ein Anlass, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

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4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713.

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Streitwert: Berufung: 18.476,30 EUR

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Anschlussberufung: 7.178,81 EUR

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Insgesamt: 25.665,11 EUR