1

Gründe

I.

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Die Parteien streiten um den Fortbestand einer vor mehreren Jahren abge­schlossenen Krankenversicherung sowie um wechselseitige Ansprüche aus dem Kranken­versicherungsvertrag. Im November 2001 erbat die Beklagte zur Überprüfung der eingereichten Physiotherapierechnungen die Vorlage des Reisepasses des Klägers, der sich wechselnd in Deutschland und in J. ge­hal­ten hat. Nach einer Prüfung kündigte die Beklagte den Versicherungs­vertrag mit Schreiben vom 30. November 2001 fristlos mit der Begründung, eine Vielzahl der vorgelegten Kostenbelege sei inhaltlich oder datenmäßig unzutref­fend, verändert oder ver­fälscht.

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Der Kläger verlangt von der Beklagten die Erstattung von Aufwendungen in Höhe von insgesamt 9.963,58 €; wegen der Einzelheiten wird auf die Klage­schrift vom 23. Mai 2002 Bezug genommen. Zu dem Vorwurf, falsche Abrechnungs­belege vorgelegt zu haben, hat er vorgetragen, die abgerechneten physio­therapeutischen Behandlun­gen seien durchgeführt worden; allerdings hätten die ursprünglich vereinbarten Termine bei den Masseuren K. und W. mehrfach wegen Krankheit oder Abwesenheit verschoben werden müssen, wobei dann diese Änderungen bei den in den Rechnungen angegebenen Daten nicht berücksichtigt worden seien; dies sei ihm, dem Kläger, nicht aufge­fallen. Einige Termine habe er zu spät abgesagt, so dass sie vom Masseur be­rechnet worden seien; dass die Beklagte insoweit nicht zur Erstattung ver­pflichtet sei, sei ihm nicht bewusst gewesen.

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Der Kläger hat beantragt,

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1.     die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.963,58 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz von 6.267,32 € seit dem 12. Januar 2002 und von weiteren 3.696,26 € seit Klagezustellung zu zahlen;

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2.     festzustellen, dass die von der Beklagten ausgesprochenen frist­losen Kündigungen vom 30. November 2001 über die Versiche­rungs­verhältnisse UNR 01 – Krankheitskostenversiche­rung – sowie UNR 02 – Pflegehaftpflichtversicherung – jeweils Versiche­rungsnummer 19/19 804 453 unwirksam sind, und die Beklagte zu verpflichten, mit ihm zu denselben Konditionen neue Versiche­rungsverhältnisses rückwirkend ab 1. Dezember 2001 zu begrün­den.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat behauptet, der Kläger habe Abrechnungen über Physiotherapiebehan­lungen der Zeugen K. und W. aus Zeiten, in denen er sich nicht in Deutschland aufgehalten habe, vorgelegt; diese seien auch erstattet worden. Sie hat die Auffassung vertreten, aus diesen Gründen sei ihr eine Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zumutbar.

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Die Beklagte hat Widerklage erhoben, mit der sie vom Kläger die Rückzahlung erbrachter Erstattungen für physiotherapeutische Leistungen der Zeugen K. und W. aus den Jahren 1998-2001 verlangt. Sie hat behauptet, die Zeu­gen K. und W. seien nicht in eigener Praxis tätig, was aber nach § 4 Ziffer 3.2 Buchst. a) der vereinbarten AVB (Bl. 91 R d.A.) Leistungsvoraus­setzung sei.

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Die Beklagte hat beantragt,

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den Kläger zu verurteilen, an sie 8.125,46 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit des Widerklageschriftsatzes zu zahlen.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Widerklage abzuweisen.

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Er hat behauptet, die Zeugen K. und W. seien staatlich geprüfte Masseure und Bademeister; sie seien selbständig tätig.

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Mit Urteil vom 10. Dezember 2003, auf das wegen der tatsächlichen Fest­stellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht dem Feststellungs­begeh­ren des Klägers entsprochen und die Beklagte zur Zahlung von 9.922,33 € verurteilt; der Widerklage hat es lediglich in Höhe von 153,39 € stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, eine schwerwiegende Verletzung der Ver­trags­pflichten durch den Kläger, die eine fristlose Kündigung rechtfertigen würde, sei nicht festzustellen. Aufwendungen für die Massagen bei den Zeugen K. und W. habe die Beklagte zu erstatten, weil diese nach ihren Bekun­dungen freie Mitarbeiter in einer Massagepraxis seien; damit seien sie nieder­gelassen. Darauf, ob sie eigene Praxisräume hätten, komme es nicht ent­scheidend an. Zurückzuerstatten habe der Kläger lediglich die auf 300,- DM geschätzten Kosten für 3 Behandlungstermine, die nach eigenem Bekunden des Klägers nicht durchgeführt, wegen Nichtabsage der Termine jedoch be­rech­net worden seien.

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Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Be­rufung der Beklagten, mit der sie ihre erstinstanzlich gestellten Anträge, soweit das Landgericht ihnen nicht entsprochen hat, weiterverfolgt.

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Die Beklagte ist nach wie vor der Auffassung, sie habe die fristlose Kündigung des Krankenversicherungsvertrages zu Recht ausgesprochen. Sie behauptet, bei 31 abgerechneten Behandlungen (23 beim Zeugen K.; 8 beim Zeugen W.) habe sich der Kläger nicht in Deutschland aufgehalten. Die gegenteiligen Bekundun­gen des Zeugen K. seien nicht glaubhaft, weil er die nach den Behaup­tungen des Klägers verlegten Termine nicht berechnet habe. Offen ge­blieben sei, wie sich die 8 Überschneidungen bei den Behand­lungen beim Zeugen W. erklärten. Außerdem habe das Landgericht die Reise­zeiten des Klägers unvollständig und z.T. falsch ermittelt. Tatsächlich läge eine Vielzahl von abgerechneten Behandlungstagen vor, an denen wegen Aus­landsaufent­halts des Klägers keine Behandlungen stattgefunden haben könn­ten.

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Schließlich habe das Landgericht fehlerhaft die Erstattungsfähigkeit der Massa­gebehandlungen durch die Zeugen K. und W. bejaht. Diese seien nicht, wie es von den Bedingungen gefordert werde, in eigener Praxis tätig. Das habe ihre Vernehmung eindeutig ergeben.

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Die Kläger, der die Zurückweisung der Berufung beantragt, verteidigt das ange­fochtene Urteil.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat nur zu einem Teil Erfolg.

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1.     Unbegründet ist die Berufung, soweit sie sich gegen die Feststellung, dass der Krankenversicherungsvertrag zwischen den Parteien fortbesteht, wen­det. Das Landgericht hat mit Recht die fristlose Kündigung der Beklagten vom 30. No­vember 2001 für unwirksam gehalten. Grundsätzlich kann zwar auch ein Krankenversiche­rungsvertrag aus wichtigem Grund gekündigt werden; Voraussetzung dafür ist jedoch, dass der Versicherungsnehmer in besonders schwerwiegender Weise die Belange des Versicherers seinem Eigennutz hintanstellt, was regelmäßig erst dann angenommen werden kann, wenn er sich Versicherungsleistungen erschleichen will (BGH, VersR 1985, 54, 55; OLG Köln, VersR 1992, 1254). Darlegungs- und beweispflich­tig hierfür ist der Versicherer.

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Dass der Kläger sich vorliegend bewusst Leistungen der Beklagten er­schlichen hat, steht  nach dem Ergebnis der in erster Instanz durchgeführ­ten Beweisaufnahme nicht fest. Zwar hat die Beklagte, soweit es Massage­behandlungen durch den Zeugen K. angeht, aufgezeigt, dass einige Rechnungen Behandlungsdaten aufweisen, zu denen sich der Kläger nicht in Deutschland befunden hat. Das alleine ist indes kein zureichender Grund zu der Annahme, der Kläger habe sich insoweit Versicherungsleistungen erschleichen wollen. Vielmehr hat der Kläger substantiiert behauptet, er habe alle in den Rechnungen aufgeführten Behandlungen – von 3 Terminen abgesehen – vornehmen lassen, wobei nicht selten Termine verschoben worden seien; in den Abrechnungen seien indes immer nur die nach dem Behandlungsplan ursprünglich vorgesehenen Termine eingetragen worden. Diese Behauptung hat die Beklagte nicht widerlegt. Der Zeuge K. hat bei seiner Vernehmung bekundet, dass alle Rechnungen stimmen. Soweit der Kläger Nachholtermine vereinbart habe, habe er diese immer wahrge­nommen. Auf die Rechnungen seien indes nur die vereinbarten Termine gesetzt worden. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Glaubhaftigkeit dieser Angaben begründen würden, sind nicht ersichtlich. Sie erklären schlüssig, aus welchem Grund in den Rechnungen Behandlungsdaten zu Zeiten auftauchen, in denen sich der Kläger in J. aufgehalten hat. Es ist auch sonst nichts Zwingendes dafür dargetan, dass der Kläger bewusst Massagebehandlungen zur Erstattung angemeldet hat, die er tatsächlich nicht hat durchführen lassen. Unstreitig ist der Kläger ständig in der Behand­lung von Masseuren, und viele der eingereichten Rechnungen hat die Be­klagte – vom jetzt erhobenen Einwand, die Masseure seien nicht in eigener Praxis tätig, abgesehen – ohne Beanstandungen ausgeglichen. Der Kläger hat sich auch zu jeder Zeit kooperativ gezeigt und insbesondere unverzüg­lich nach Anfrage durch die Beklagte eine Kopie seines Reisepasses vorge­legt. Unter diesen Umständen können alleine die von der Beklagten aufge­zeig­ten Differenzen bei einigen Behandlungsdaten nicht die positive Über­zeugung vermitteln, der Kläger habe sich bewusst unberechtigt Leistungen erschlichen.

26

Soweit die Beklagte sich zusätzlich darauf stützt, dass der Kläger auch bei einigen vom Masseur W. abgerechneten Behandlungstagen nicht in Deut­schland gewesen sei, hat das Landgericht zu Recht von einer Beweisauf­nahme abgesehen. Die Beklagte hatte sich insoweit ausweislich der Klage­erwiderung nur auf eine Rechnung vom 10. August 2001, mit der nach ihrer Darstellung „verschiedene Behandlungen im Juni 2001 berechnet“ (GA 84) worden seien, gestützt. Hierzu hat das Landgericht zutreffend erkannt, dass mit der Rechnung vom 10. August 2001 Leistungen des Zeugen W. aus Juli 2001 abgerechnet worden sind; im Juli 2001 hatte sich der Kläger indes in Deutsch­land aufgehalten. Es war nicht die Aufgabe des Landgerichts, zu hinter­fragen, ob die Beklagte nicht möglicherweise – wie sie jetzt vorträgt – eine andere Rechnung, nämlich die vom 15. Juni 2001 gemeint hat.

27

Bei dieser Sachlage ist es auch zweifelhaft, ob die Beklagte in zweiter Instanz mit dem (neuen) Sachvortrag, zur Zeit der in der Rechnung vom 15. Juni 2001 aufgeführten Termine am 4., 6., 8. und 13. Juni 2001 habe sich der Kläger in J. befunden, noch gehört werden kann (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Das gilt erst recht für den weiteren Vortrag, auch am 4., 6., 9. und 11. April 2001 habe sich der Kläger nicht in Deutschland aufgehalten, und gleichwohl habe der Zeuge W. für diese Tage Behandlungen abge­rechnet. Dies mag aber dahingestellt bleiben. Denn nach Auffassung des Senats ist die außerordentliche Kündigung vom 30. November 2001 schon deshalb unwirksam, weil die Beklagte den Kläger nicht zuvor abgemahnt hat. Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass bei Störungen im Leistungs­bereich im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses einer fristlosen Kün­digung in aller Regel eine Abmahnung vorauszugehen hat, die den Vertrags­partner auf sein vertragswidriges Verhalten aufmerksam macht. Dies hat die Beklagte hier unterlassen. Stattdessen hat sie die außerordent­liche Kündi­gung alleine auf den bloßen Verdacht, der Kläger habe sich Leistun­gen erschleichen wollen, gestützt. Auch wenn dieser Verdacht aufgrund der der Beklagten zur Verfügung stehenden Unterlagen aus ihrer Sicht nicht ganz unberechtigt gewesen sein mag, wäre es ihr mit Rücksicht auf das schon lange Jahre bestehende Krankenversicherungsverhältnis ohne weiteres zumutbar gewesen, den Kläger zunächst im Rahmen einer Abmahnung mit den gegen ihn erhobenen Vorwürfen zu konfrontieren. Dann hätte sich gezeigt, dass es durchaus eine plausible, letztlich – wie sich im vorliegenden Rechtsstreit gezeigt hat - von der Beklagten nicht zu widerlegende Erklärung für die Existenz von Behandlungsterminen in Deutschland zu einer Zeit, in der sich der Kläger in J. aufgehalten hat, gibt. Dem Kläger diese Mög­lichkeit der Verteidigung vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung des Kran­kenversicherungsvertrages zu nehmen, ist nach Auffassung des Senat mit Treu und Glauben nicht vereinbar.

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2.     Da somit von dem wirksamen Fortbestand des Krankenversicherungsver­trages auszugehen ist, ist auch die auf Ersatz entstandener Aufwendungen gerichtete Klage überwiegend begründet. Substantiierte Einwendungen ge­gen die Erstattungsfähigkeit der vorgelegten Rechnungen hat die Beklag­te weitge­hend nicht erhoben. Dass der Kläger die Rechnung von Prof. T. vom 1. März 2002 doppelt geltend gemacht hat, hat bereits das Landgericht zutref­fend berücksichtigt. Dem Kläger steht somit unter Abzug der Rechnungen des Masseurs W. vom 4. Dezember 2001 über 393,69 € und vom 18. Februar 2002 über 393,70 € (zur fehlenden Erstattungsfähig­keit s. nachfolgend) und unter Berücksichtigung eines Umrechnungskurses von 0,245 € für 1 Schekel (s. GA 118) hinsichtlich der in J. entstandenen Aufwendungen ein Gesamtbe­trag von 9.100,95 € (zuzüglich der gesetz­lichen Zinsen) zu.

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3.     Aufwendungen für die Massagebehandlungen bei den Masseuren K. und W. kann der Klägerin hingegen von der Beklagten nicht bean­spruchen, weil diese nicht in eigener Praxis tätig sind, so dass seine Klage in Höhe von 787,39 € unbegründet ist; die Beklagte kann die von ihr insoweit bereits erstatteten Kosten in Höhe von 8.125,46 € im Wege der Widerklage zurückverlangen (§ 812 Abs. 1 BGB).

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Nach § 4 Ziffer 3.2 der Versicherungsbedingungen, die dem Krankheits­kosten­ver­siche­rungs­ver­trag zwischen den Parteien zugrunde liegen, gelten als Heilmittel:

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„a) physikalisch-medizinische Leistungen nach Abschnitt E des Gebüh­renver­zeichnisses der amtlichen deutschen Gebührenordnung für Ärzte und medizinische Bäder, wenn sie von dem in eigener Praxis tätigen Masseur, Masseur und medizinischen Bademeister, Krankengymnasten oder Physio­thera­peuten ausgeführt worden sind,“

32

Wie die Einschränkung, dass der Masseur „in eigener Praxis“ tätig sein muss, auszulegen ist, beurteilt sich – wie generell bei Allgemeinen Versiche­rungsbedingungen – danach, wie sie ein durchschnittlicher Versicherungs­nehmer bei aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennba­ren Sinnzusammenhangs verstehen muss; dabei kommt es auf die Ver­ständ­nismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungs­­rechtliche Spezialkenntnisse und damit – auch – auf seine Interessen an (BGHZ 84, 268, 272; 123, 83, 85; zuletzt BGH, Urt. v. 19 Mai 2004 – IV ZR 29/03).

33

Wenn die Versicherungsbedingungen verlangen, dass der Masseur „in eigener Praxis“ tätig zu sein hat, so kann dies nicht – wie das Landgericht gemeint hat – mit einer selbständigen Tätigkeit des Masseurs (im Gegensatz zu einer Tätig­keit im Angestelltenverhältnis) gleichgestellt wer­den. Wäre nur dies gewollt gewesen, hätte es nahegelegen, dies auch konkret so zu formulieren. Die Verwendung des Begriffes „Praxis“ hingegen weist für einen verständigen Versicherungsnehmer klar darauf hin, dass über eine selbständige Tätigkeit des Masseurs hinaus auch Räumlichkeiten sowie eine zur Berufsausübung erforderliche Einrichtung vorhanden sein müssen, wobei durch das weitere Wort „eigen“ verdeutlicht wird, dass dem Masseur die Verfügungsbefugnis über Räume und Einrichtungen (sei es auf­grund von Eigentum; sei es auf­grund eines in eigenem Namen abge­schlos­senen Mietvertrages) zustehen muss. Insoweit kann vom reinen Wortverständnis, dass insoweit maßgebend ist, nichts anderes gelten als für das Erfordernis der Niederlassung eines Arztes (§ 4 Abs. 2 MB/KK), worunter gemeinhin die öffentlich erkennbare Bereitstellung zur Ausübung des ärztlichen Berufes in selbständiger Praxis verstanden wird (BGH VersR 1978, 267, 268; OLG Düsseldorf, VersR 1994, 207), wobei die Berufsaus­übung „in selbständiger Praxis“ ein Mindestmaß an personeller, sachlicher und räumlicher Ausstattung garantieren soll (BGH, aaO; OLG Düsseldorf, aaO). Wenn vorliegend auch für die Erstattungsfähigkeit von Aufwendungen für die Leistungen eines Masseurs verlangt wird, dass dieser „in eigener Praxis“ tätig sein muss, dann ist für den durchschnittlichen Versiche­rungsnehmer in gleicher Weise wie bei der Verwendung des Begriffs „niedergelassener Arzt“ er­kenn­bar und nachvollziehbar, dass eben dieses Mindestmaß an personeller, sachlicher und räumlicher Ausstattung vor­han­den sein muss, um einen Erstattungs­anspruch zu begründen.

34

Mit dieser Auslegung verstößt die Klausel nicht gegen § 3 AGBG und hält auch einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG stand.

35

Die Klausel ist nicht überraschend. Der Versicherungsnehmer kann nicht er­warten, dass der Versicherer alle ärztlich verordneten Heilmittel ohne jede Einschränkung erstattet. Das ergibt sich ohne weiteres schon aus der Lektüre des § 4 Abs. 1 der AVB, in dem es ausdrücklich heißt, dass sich Art und Höhe der Versicherungsleistungen aus dem Tarif mit Tarifbedingungen ergeben. Dass der Versicherer zudem gewisse Mindestanforderungen an die Qualifikation der Behandler, deren Kosten er erstatten will, stellt, liegt nahe und kommt für den Versiche­rungsnehmer nicht unerwartet.

36

Mit der Ausgrenzung von nicht in eigener Praxis tätigen Masseuren wird der Vertragszweck nicht gefährdet, denn der Versicherungsnehmer kann auch mit einer solchen Einschränkung noch unter einer Vielzahl von Masseuren auswählen, so dass die grundsätzlich vom Versicherer erteilte Zusage, physikalisch-medizinische Leistungen zu erstatten, nicht ausgehöhlt wird. Die Einschränkung der Auswahl benachteiligt den Versicherungsnehmer auch nicht unangemessen im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG. Das wäre nur dann der Fall, wenn der Versicherer mit der Verwendung der Allgemeinen Geschäftsbedin­gungen versuchen würde, einseitig eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen (BGHZ 141, 137, 147; BGH, Urt. v. 19. Mai 2004, aaO). Das kann hier nicht angenommen werden. Die Beklagte hat diese Klausel damit gerechtfertigt, dass in Fitness-Zentren zunehmend neben allgemeinen Gesundheitsleistungen auch Leistungen angeboten würden, die den physikalisch-medizinischen zuzuordnen seien, und – auch bei ärztlicher Verordnung – keine Gewähr dafür gegeben sei, dass die Leistungen sach- und fachgerecht ausgeführt würden (vgl. insoweit OLG Hamburg, Beschl. v. 3. Dezember 2003 – 9 U 183/03). Die Klausel dient damit einer klaren Festlegung erstattungsfähiger Kosten im Bereich physikalisch-medizinischer Leistungen anhand eines objektiv nachvoll­ziehbaren Kri­teriums im wohlverstandenen Interesse des Versicherungs­nehmers (OLG Hamburg, aaO). Das ist rechtlich nicht zu beanstanden.

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Dass die Masseure K. und W. nicht – im vorgenannten Sinne – in eigener Praxis tätig waren, als sie den Kläger behandelt haben, hat deren Vernehmung vor dem Rechtshilfegericht klar und eindeutig ergeben. Der Zeuge W. hat unzweideutig bekundet, er habe keine eigene Praxis, son­dern sei „in fremden niedergelassenen Praxen“ tätig, wobei er den Kläger in der Praxis des Masseurs L. behandelt habe. Auch der Zeuge K. hat erklärt, dass er – neben Hausbesuchen, wie er sie hier auch beim Kläger durchgeführt hat – als freiberuflicher Masseur in fremder Praxis tätig ist. Damit sind die durch deren Tätigkeit entstandenen Aufwendungen nicht erstattungsfähig. Darauf, ob und inwieweit der Kläger erkennen konnte, ob die Zeugen K. und W. in eigener Praxis tätig waren, kommt es für die Erstattungsfähigkeit nicht an.

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4.     Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Der Senat lässt die Revision zu, soweit er die Klage in Höhe von 787,39 € (Rechnungen Masseur W. vom 4. Dezember 2001 und vom 18. Februar 2002) abgewiesen und der Widerklage in Höhe von 8.125,41 € stattgegeben hat. Ob die Auslegung der hier streitgegenständlichen Klausel zur Erstat­tungsfähigkeit der Aufwendungen für physikalisch-medizinische Leistungen zutreffend ist und ob die Klausel einer Überprüfung nach dem AGBG (bzw. nach §§ 305 ff. BGB n.F.) standhält, ist angesichts der Verbreitung dieser Klausel durch die Beklagte als große deutsche Krankenversicherung von grundsätzlicher Bedeutung. Im übrigen liegen die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor.

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Berufungsstreitwert: 37.027,54 €