1

Das Landgericht hat den Beklagten nach dem Rücktritt des Klägers zu Recht zur Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeuges gemäß §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1, 275 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB verurteilt.

2

Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO). Insbesondere hat das Landgericht den Beklagten in nicht zu beanstandender Weise mit der im Schriftsatz von 12.02.2003 nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 04.02.2003 neu beantragten Vernehmung der Zeugen A.M. und X. O. gemäß § 296 a ZPO ausgeschlossen.

3

Zwar war im Zeitpunkt der Benennung dieser beiden Zeugen die gemäß § 356 ZPO ordnungsgemäß gesetzte Frist noch nicht abgelaufen. Diese Frist war dem Beklagten indes nur gewährt worden zur Beibringung der ladungsfähigen Anschrift des rechtzeitig benannten Zeugen D. W., den der Beklagte als Beweismittel dazu angeführt hatte, dass der Kläger selbst an dem Tachometer des Fahrzeuges manipuliert habe. Das Hindernis i.S. d. § 356 ZPO, also das Fehlen der ladungsfähigen Anschrift dieses Zeugen, hat der Beklagte innerhalb der ihm gesetzten Frist nicht beseitigt, so dass der Beklagte mit diesem Beweismittel ausgeschlossen war und das Beweismittel vom Landgericht zu Recht nicht weiter berücksichtigt worden ist.

4

Die gemäß § 356 ZPO gewährte Frist, die nur zur Beseitigung des Hindernisses gewährt worden ist, das der Vernehmung des Zeugen W. entgegenstand, begründete nicht eine Berechtigung des Beklagten, innerhalb dieser Frist anstelle der Beibringung der ladungsfähigen Anschrift des Zeugen W. nunmehr ein anderes, neues Beweismittel zu benennen. Die Benennung neuer Zeugen, auch innerhalb der gesetzten Frist beurteilte sich vielmehr nach §§ 296, 296 a ZPO, weil damit nicht das Hindernis beseitigt worden ist, sondern neue Verteidigungsmittel vorgebracht worden sind.

5

Da die Benennung der neuen Zeugen nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgte, hat das Landgericht den Beklagten zu Recht gemäß § 296 a ZPO damit zurückgewiesen, ohne dass es auf ein Verschulden des Beklagten angekommen wäre (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 23. Auflage 2003, § 296a Rn. 3).

6

Es bestand ferner kein Grund für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO. Die Vorschrift des § 156 ZPO dient nicht dazu, einer Partei die Einbringung gemäß §§ 296, 296 a ZPO verspäteten Vorbringens in den Prozess doch noch zu ermöglichen. Gründe, die hier darüber hinaus eine Wiedereröffnung geboten hätten, insbesondere weshalb es auf die Vernehmung der Zeugen ankommen sollte, hat der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 12.02.2003 nicht angeführt.

7

Darüber hinaus rechtfertigt das nach § 529 ZPO im Berufungsverfahren zugrunde zu legende Vorbringen des Beklagten keine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).

8

Den Beweisantritten des Beklagten zu seiner Behauptung, dass der Kläger selbst den Tachostand manipuliert habe, ist auch im Berufungsverfahren nicht nachzugehen. Denn im Berufungsverfahren ist der Beklagte mit diesen Beweismitteln gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen.

9

Das gemäß § 296 a ZPO zurückgewiesene Vorbringen nach Verhandlungsschluss unterliegt zwar nicht dem Ausschluss nach § 531 Abs. 1 ZPO. Gleichwohl ist es nur unter den engen Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen (vgl. BGH NJW 1983, 2030, 2031; BGH NJW 1979, 2109 f; Zöller-Greger, a.a.O., § 296 a Rn. 3; Zöller-Gummer, a.a.O., § 531 Rn. 8). Dessen Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Beweismittel betreffen keinen Gesichtpunkt, den das Landgericht erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hätte. Sie sind auch nicht infolge eines Verfahrensfehlers der ersten Instanz nicht geltend gemacht worden. Ferner sind sie im ersten Rechtszug nicht (rechtzeitig) geltend gemacht worden, ohne das dies auf Nachlässigkeit des Beklagten beruhte. Denn dem Beklagten ist, wie in der Berufungsbegründung ausgeführt, bereits am 17.12.2002 mitgeteilt worden, dass der Zeuge W. laut Rückbrief unbekannt verzogen sei. Dem Beklagten ist einzuräumen, dass ihm mangels Ermittlung des Zeugen W. nichts anderes übrig geblieben sein mag als die andere Personen als Zeugen zu benennen, die seinem Vortrag nach den Vorgang beobachtet hatten. Weshalb dies dann aber erst mit Schriftsatz vom 12.02.2003 nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt, obwohl ihm bereits seit dem 17.12.2002 bekannt war, dass der Zeuge W. nicht erreichbar war, ist weder erkennbar noch vom Beklagten näher erläutert worden. Nach der Sach- und Rechtslage hat der Senat deshalb davon auszugehen, dass die nicht rechtzeitige Benennung der neuen Zeugen anstelle des Zeugen W. auf Nachlässigkeit beruhte.

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Gleiches gilt für den im Berufungsverfahren erstmals vorgebrachten Einwand, dass der Kläger sich die Gebrauchvorteile des Fahrzeuges anrechnen lassen müsse. Bei der in § 346 Abs. 1 BGB genannten Verpflichtung des Rücktrittsberechtigten zur Herausgabe von Nutzungen bzw. zu deren Wertersatz gemäß § 346 Abs. 2 BGB handelt es sich auch nach der seit dem 01.01.2002 geltenden Neufassung der Vorschrift, in der nunmehr die Herausgabe der Nutzungen ausdrücklich angeordnet ist, - wie auch nach altem Recht - um einen bereicherungsrechtlichen Einwand, für den der Beklagte darlegungs- und beweispflichtig ist. Es ist indes wiederum weder objektiv erkennbar noch vom Beklagten vorgetragen, weshalb dieser Einwand erstmals im Berufungsverfahren erhoben wurde.

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Dem Beklagten wird Gelegenheit gegeben, binnen 2 Wochen nach Zugang dieses Beschlusses zu dem vorstehenden Hinweis Stellung zu nehmen.