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B e g r ü n d u n g

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Die Klägerin ist die zweitgrößte Sportartikelherstellerin der Welt. Sie kennzeichnet ihre Produkte, u.a. auch Sportschuhe, seit Jahrzehnten mit einer Drei-Streifen-Kennzeichnung, wie sie z.B. aus der als Anlage K 3 vorgelegten u.a. für Sportschuhe eingetragenen Bildmarke 399 50 559, aber auch aus anderen für sie in Kraft befindlichen Marken ersichtlich ist.

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Der Beklagte ist Importeur und Vertreiber zweier aus amerikanischer Produktion stammender Sportschuhe. Die obere Textilschicht der Schuhe weist vier parallele, als Lüftungsschlitze dienende Aussparungen auf, die sich mit vier ebenfalls parallel verlaufenden Riemen des Obermaterials abwechseln. Auf dieses Ausstattungsmerkmal, wegen dessen Einzelheiten auf die vorstehenden Abbildungen verwiesen wird und das nach ihrer Auffassung wie die Anordnung von Streifen wirkt, beziehen sich die u.a. auf § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG gestützten Ansprüche der Klägerin.

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Diese meint, angesichts einer in Anspruch genommenen hohen Kennzeichnungskraft ihrer Marken und der gegebenen Warenidentität bestehe Verwechslungsgefahr, obwohl nicht drei, sondern vier Streifen sichtbar würden. Der Beklagte hat die erforderliche markenmäßige Benutzung in Abrede gestellt und gemeint, der Verkehr fasse die Streifen vielmehr als Design auf. Die Riemen hätten zudem eine technische Funktion, indem sie die entstehenden Zugkräfte aufnähmen. Es bestehe auch keine Verwechslungsgefahr, überdies komme ihm § 23 Ziff.2 MarkenG zugute.

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Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen im übrigen gem. § 540 Abs.1 Ziff.1 ZPO Bezug genommen wird, hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, es entstehe nicht der Eindruck von drei Streifen, sondern derjenige eines Gitters. Die vier Durchblicke wirkten nicht als Streifen, weil dem aus der Entfernung die farbliche Unterbrechung und aus der Nähe eine - wenn auch minimale - Dreidimensionalität entgegenstehe. Es komme hinzu, dass - im Gegensatz zu der klägerischen Drei-Streifen-Kennzeichnung - nicht eindeutig sei, ob die angegriffenen Ausstattungsmerkmale als vier oder fünf Streifen wahrgenommen würden.

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Im Berufungsrechtszug wiederholen und vertiefen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen. Der Beklagte behauptet ergänzend, mit zumutbarem Kostenaufwand sei eine gleichwertige Alternative zu den technisch bedingten Belüftungsöffnungen nicht herstellbar.

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Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Die Klage ist aus § 14 Abs.1, 2 Ziff.2, 6 MarkenG begründet.

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Der markenrechtliche Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG setzt zunächst voraus, dass die angegriffenen Streifen markenmäßig, also in einer Weise benutzt werden, dass durch sie auf die Herkunft der Schuhe hingewiesen wird (vgl. BGH WRP 02,985,986 f - "Frühstücks-Drink II"; WRP 02,987,988 f - "Festspielhaus"; EuGH GRUR 03,55,58 Erwägungsgründe 51 ff - "Arsenal FC"). Diese Voraussetzung liegt vor.

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Entgegen der Auffassung des Landgerichts nimmt der Verkehr die beschriebenen Ausstattungsmerkmale nicht als "Gitter", sondern als parallele Streifen wahr. Das ergibt sich ohne weiteres aus dem Umstand, dass das Obermaterial des Schuhs seitlich vier Auslassungen aufweist und die zwischen diesen Auslassungen verbliebenen parallel nebeneinander liegenden Riemen wie Streifen wirken, die auf dem Untermaterial aufliegen bzw. auf dieses aufgenäht sind. Diesem Eindruck vermag weder die von dem Landgericht angeführte leicht geschwungene Linienführung des Untermaterials noch eine durch die Materialschichtung entstehende "minimale Dreidimensionalität" entgegenzuwirken. Die Schicht des Schuhs, auf der die beschriebenen Streifen aufliegen, besteht in ihrem unteren Teil aus einem dunkleren und in ihrem oberen, in die Schnürung übergehenden Teil aus einem deutlich helleren Material. Die durch diesen Farb- und Materialwechsel entstehende Linienführung bewirkt indes nicht, dass der Verkehr die Streifen nicht als solche, sondern als Bestandteil eines Gitters auffasst. Denn die Linie verläuft zum einen nicht gerade, sondern geschwungen und zum anderen insbesondere nicht rechtwinklig zu den Streifen. Während diese in einer deutlichen Schrägstellung stehen, zeichnet die beschriebene Grenzlinie - wenn auch mit einer leichten Abflachung nach vorne - in etwa den Verlauf der Sohle nach. Sie steht damit optisch - trotz ihrer räumlichen Nähe zu diesen - so wenig im Zusammenhang mit den Riemen, dass eine Gitterwirkung nicht aufkommt und das von ihnen ausgehende Bild von Streifen nicht beeinträchtigt wird. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass diese optische Wahrnehmung durch die Schichtung von zwei Materialien entsteht. Selbst wenn der Verkehr - wie die Kammer es angenommen hat - aus der Nähe betrachtet wegen dieser Schichtung den Eindruck einer minimalen Dreidimensionalität gewinnen sollte, änderte dies nichts, weil dadurch das Bild von Streifen möglicherweise sogar verstärkt, zumindest aber nicht beeinträchtigt würde.

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Der Verkehr wird die durch die Riemen gebildeten Streifen als Hinweis auf die Herkunft der Schuhe auffassen. Dem steht zunächst nicht entgegen, dass die regelmäßigen Auslassungen in dem Obermaterial, durch die die Riemen und mit ihnen der Eindruck von Streifen entstehen, eine technische Funktion haben, nämlich zur Belüftung der Füße dienen. Denn auch Ausstattungsmerkmale können eine Markenverletzung darstellen. Ebenso wie die Ausstattung einer Ware sogar Markenschutz erlangen kann (§ 3 MarkenG), können einzelne Ausstattungsmerkmale einer Ware, wenn der Verkehr aus ihnen auf eine bestimmte Herkunft schließt, den Vorwurf einer markenmäßigen Benutzung rechtfertigen. So liegen die Dinge hier. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine markenmäßige Benutzung insbesondere dann in Betracht kommt, wenn dem Verkehr die Bezeichnung bereits als das Zeichen eines anderen bekannt ist (vgl. BGH GRUR 95,57,59 - "Markenverunglimpfung II"; GRUR 95,354, 358 - "Rügenwalder Teewurst II" GRUR 01,158,160 - "Drei-Streifen-Kennzeichnung"). Der Verkehr wird, weil ihm die Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin als einer der führenden Sportartikelhersteller in Deutschland gut bekannt ist, die parallelen Streifen als Herkunftshinweis auffassen, zumal sie sich gerade an der Stelle befinden, wo sie auch von der Klägerin auf ihren Schuhen angebracht werden. Unter diesem Umständen wird auch die zusätzliche Ausstattung der Schuhe mit einem Bildzeichen den Verkehr nicht zu der Annahme veranlassen, die Streifen seien zufällig so angeordnet und hätten nicht zumindest auch die Funktion, als Wiedererkennungssymbol für die Herkunft aus dem Haus eines bestimmten Herstellers zu dienen. Schließlich wird der Verkehr auch nicht annehmen, die Streifen seien ausschließlich deswegen angebracht, weil nur so die Belüftungsfunktion wahrgenommen werden könne. Denn es sind - worauf noch näher einzugehen ist - zahlreiche Sportschuhe auf dem Markt und dem Verkehr daher geläufig, bei denen das Problem der Belüftung auf andere Weise gelöst worden ist.

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Die sich anschließende Prüfung der Frage, ob die Gefahr einer markenrechtlichen Verwechslung im Sinne des § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG besteht, ist auf der Grundlage des jeweiligen Gesamteindrucks der in Frage stehenden Klagemarke einerseits und des angegriffenen Zeichens andererseits vorzunehmen. Ob danach eine Verwechslungsgefahr begründet ist, ist unter Berücksichtigung der Nähe der in Betracht zu ziehenden Waren, für welche die zu vergleichenden Zeichen geschützt oder verwendet sind, sowie der Kennzeichnungskraft der Klagemarke und nach der Ähnlichkeit der zu beurteilenden Zeichen zu entscheiden, wobei die genannten, die Verwechslungsgefahr bestimmenden Faktoren in einer Wechselbeziehung dergestalt miteinander stehen, dass der Ähnlichkeitsgrad umso geringer sein kann, je größer die Kennzeichnungskraft und/oder die Warennähe ist, während umgekehrt ein höherer Ähnlichkeitsgrad erforderlich ist, wenn die Kennzeichnungskraft der Marke nur schwach und/oder der Warenabstand größer ist (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BGH a.a.O. "Drei-Streifen-Kennzeichnung"; GRUR 00,875,876 -"Davidoff"; WRP 98,755,757 -"nitrangin"; EuGH GRUR 98,387 -"Springende Raubkatze"). Dabei ist auf den Standpunkt eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Adressaten der betroffenen Art von Waren abzustellen. Ausgehend hiervon ist die Verwechslungsgefahr zu bejahen.

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Die Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin ist zunächst, und zwar auch für Sportschuhe, von sehr hoher Kennzeichnungskraft. Hierzu hat das OLG München in seinem als Anlage K 17 bei der Akte befindlichen Urteil vom 26.7.2001 im Verfahren 29 U 2361/97, das die Anbringung von zwei Streifen auf Sportkleidung betraf, u.a. folgendes ausgeführt:

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"Auch der zweite

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für die Annahme einer Verwechslungsgefahr neben der Warenidentität maßgebende Faktor, nämlich die gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagekennzeichen mit einem entsprechenden Schutzumfang, liegt vor. Die überaus hohe Bekanntheit der Drei-Streifen-Kennzeichnung von a. ist eine allgemeinkundige Tatsache. Sport- und Freizeitbekleidungsstücke mit der Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin begegnen jedermann seit Jahren häufig im Straßenverkehr und besonders nachhaltig im Rahmen von Fernsehübertragungen deutscher wie internationaler Sportveranstaltungen. Im Straßenbild ist die Streifenkennzeichnung der Klägerin mit der Streifenkennzeichnung, so eine ganze Reihe von Bundesliga-Fußballmannschaften, darunter der FC B. M., aber auch die deutsche Fußballnationalmannschaft und - wie bei Fernsehübertragungen ins Auge fällt - auch eine Reihe von ausländischen Nationalmannschaften. Ebenso treten deutsche und ausländische Spitzensportler in anderen Sportarten, so etwa Leichtathletik oder Tennis, in a.-Bekleidung mit der Streifenkennzeichnung auf. Vor allem auch durch solche Fernsehübertragungen ist die Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin weltweit bekannt geworden. Auch im Sportteil der Tageszeitungen sind häufig Bekleidungsstücke mit der Kennzeichnung der Klägerin zu sehen.

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...

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Da die Klägerin nach wie vor Sportbekleidungsartikel in großer Zahl vertreibt und entsprechende Marktanteile besitzt, ist das Medieninteresse an der Drei-Streifen-Kennzeichnung und damit deren Präsenz in den Medien, wie jedermann wahrnehmen kann, unverändert groß.

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Die Frage der Bekanntheit der jedermann gegenübertretenden klägerischen Kennzeichnung kann das Gericht ohne Verkehrsbefragung aus eigener Sachkunde beurteilen. Es kann ohne weiteres festgestellt werden, dass die Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin im Verkehr außerordentliche Bekanntheit genießt. Ein entsprechend hoher Grad der Verkehrsgeltung ist sonach zugrunde zu legen. Die hohe Bekanntheit der klägerischen Kennzeichnung ist eine allgemeinkundige und deshalb bei dem Gericht offenkundige, nach § 291 ZPO nicht beweisbedürftige Tatsache (BGH GRUR 1960, 126, 127 f. - Sternbild).

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Die Klagemarken haben sonach eine auf überaus hoher Bekanntheit beruhende starke Kennzeichnungskraft.

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Dem schließt sich der Senat an. Die Darlegungen gelten uneingeschränkt auch für die Verwendung der klägerischen Kennzeichnung auf Sportschuhen.

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Darüber hinaus besteht nicht nur Warenähnlichkeit, sondern sogar Warenidentität. Die klägerische Marke 399 50 559 ist (auch) für Sportschuhe eingetragen und bei den angegriffenen Schuhen handelt es sich um Sportschuhe.

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Ist damit nicht nur die Kennzeichnungskraft der klägerischen Marke sehr hoch, sondern darüber hinaus auch höchstmögliche Warenähnlichkeit gegeben, so bestünde nach den vorstehenden Grundsätzen die markenrechtliche Verwechslungsgefahr schon dann, wenn die angegriffene Kennzeichnung der Klägermarke nur in geringem Maße ähnlich wäre. Tatsächlich besteht indes sogar eine deutlich höhere Ähnlichkeit.

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Bei beiden Kennzeichnungen handelt es sich um parallele Streifen, die farblich mit ihrem Untergrund kontrastieren und nahezu an derselben Stelle des Schuhs, nämlich etwa mittig an dessen Seitenteil, angebracht sind. Einziger Unterschied ist der Umstand, dass es sich bei der Klägermarke um drei Streifen auf einfarbigem Untergrund handelt, während an den Schuhen der Beklagten vier Streifen angebracht sind und diese nicht über einen einheitlichen Untergrund, sondern die schon angesprochenen, auch farblich unterschiedlichen Materialien verlaufen, was der Verkehr indes auch mit der Lüftungsfunktion der Streifen erklären wird. Diese Abweichungen von einer identischen Verwendung ändern nichts daran, dass aus den genannten Gründen eine - sogar nicht unerhebliche - Ähnlichkeit besteht, die in Verbindung mit der hohen Kennzeichnungskraft der Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin und der bestehenden Warenidentität die in § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG für den Unterlassungsanspruch vorausgesetzte Verwechslungsgefahr begründet.

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Sind damit die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruches aus § 14 Abs.2 Ziff. 2 MarkenG erfüllt, so beruft sich der Beklagte ohne Erfolg auf den Ausnahmetatbestand des § 23 Ziff.2 MarkenG. Nach seinem Vortrag stellen die Auslassungen technisch bedingte Belüftungsöffnungen dar, für die es nach Funktion und Kostenaufwand keine gleichwertige Alternative gibt, und dient der farbliche Kontrast in dem die die Auslassungen begrenzenden Riemen zu ihrem Untergrund stehen, dem gem. § 23 Ziff.2 MarkenG erlaubten Hinweis auf diese Funktion.

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Dieser Vortrag vermag die Verwendung der mit der Klagemarke verwechselbaren Riemen nicht zu rechtfertigen. Es trifft bereits nicht zu, dass für die Belüftungsöffnungen in ihrer konkret angegriffenen Ausgestaltung keine gleichwertige Alternative vorhanden wäre. Das vermag der Senat aus eigener Kenntnis festzustellen. Es ist eine Vielzahl von Sportschuhen auf dem Markt, bei denen die Belüftungsöffnungen zwar vorhanden, aber deutlich abweichend gestaltet sind. Dies belegt schon der bei der Akte befindliche Katalog des Herstellers "D. S. Company", in dem neben den streitgegenständlichen Schuhen - etwa auf den Seiten 11,14 und 17 - auch eine Vielzahl anderer Sportschuhe mit anders gestalteten Lüftungsöffnungen aufgeführt ist. Derartige Öffnungen sind in anderer Form, Größe und Anzahl allgemein bekannt, darüber hinaus sind auch Sportschuhe auf dem Markt, bei denen die Lüftungsproblematik sogar ohne sichtbare Öffnungen gelöst ist. Die Marktpräsenz jener Schuhe belegt, dass die Ausgestaltung der Lüftungsöffnungen gerade in einer solchen Form, Größe, Neigung und Anordnung, dass die beschriebene deutliche Ähnlichkeit mit der klägerischen Drei-Streifen-Kennzeichnung entsteht, technisch nicht erforderlich ist. In dieser Situation ist die Behauptung, für die technisch bedingten Belüftungsöffnungen gebe es nach Funktion und Kostenaufwand keine gleichwertige Alternative, unsubstantiiert. Es hätte dem Beklagten oblegen, im einzelnen darzulegen, warum bei den von ihm vertriebenen Schuhen keine der in Betracht kommenden alternativen Lösungen ohne unzumutbaren Mehraufwand oder Qualitätsverlust möglich sein soll. Ist es damit nicht technisch notwendig, Belüftungsöffnungen in der angegriffenen Weise anzubringen, so kann dem Beklagten § 23 Ziff.2 MarkenG nicht zugute kommen. Dabei kann offen bleiben, ob die farbliche Kontrastierung der Streifen zu ihrem Untergrund überhaupt - wie der Beklagte für sich in Anspruch nimmt - dazu dient, den Interessenten auf die Riemen und deren gewisse Haltefunktion bzw. die Lüftungsöffnungen hinzuweisen. Denn es ist jedenfalls unlauter, in einer Weise auf ein Ausstattungsmerkmal hinzuweisen, die zu Markenverwechslungen führt, obwohl dieses technisch nicht notwendig ist. Es würde sogar nichts anderes gelten, wenn die Streifen tatsächlich technisch notwendig wären. Denn der angegriffene farbliche Kontrast der Riemen zu ihrem Untergrund wäre als Hinweis auf die Lüftungsöffnungen bzw. die Haltefunktion nicht erforderlich. Der Umstand, dass die Schuhe auch in einer - nicht angegriffenen - einfarbigen Version auf dem Markt sind, spricht für sich.

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Ist damit die Bestimmung des § 23 Ziff.2 MarkenG zumindest deswegen nicht anwendbar, weil die angegriffene Benutzung der verwechselbaren Kennzeichnung gegen die guten Sitten verstößt, so ist der Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG begründet. Der Beklagte ist daher antragsgemäß zu verurteilen. In den vorstehenden Unterlassungstenor sind sämtliche im Berufungsantrag wiedergegebenen Abbildungen aufgeführt, weil diese - abweichend vom Klageantrag - nur noch diejenigen Schuhe aufweisen, auf die sich die Beanstandung bezieht.

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Neben dem Unterlassungsantrag sind aus § 14 Abs.2 Ziff.2, 6 MarkenG, 242 BGB auch die geltendgemachten Annexansprüche auf Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung begründet. Der Eintritt eines - noch nicht bezifferbaren - Schadens ist nach der Lebenserfahrung zu vermuten und der Beklagte, der alle die Markenrechtsverletzung begründenden Umstände kannte, hat auch zumindest fahrlässig gehandelt.

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Der Zahlungsanspruch ist aus § 14 Abs.1, 2 Ziff.2, 6 MarkenG i.V.m. § 118 Abs.1 Ziff.2 BRAGO ebenfalls begründet. Durch die vorprozessuale telefonische Besprechung ihres anwaltlichen Vertreters mit den Patentanwälten der Beklagten ist gem. § 118 Abs.1 Ziff.2, Abs.2 S.1 BRAGO eine auf die Prozessgebühr nicht anrechenbare Besprechungsgebühr in Höhe von 5/10 aus einem Wert von 500.000 DM, also von 2112,50 DM bzw. nunmehr 1080,10 EUR, entstanden, von der freigestellt zu werden die Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes verlangen kann.

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Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 288 Abs.1, 291 BGB a.F., 247 BGB n.F., Art. 229 § 7 Abs.1 Ziff.1, Abs.2 EGBGB. Die Zinspflicht hat erst mit Rechtshängigkeit, also mit Zustellung der Klageschrift am 25.5.2001, zu laufen begonnen (§ 291 BGB). Die Voraussetzungen des gem. Art.229 § 5 S.1 EGBGB noch anwendbaren § 284 Abs.3 BGB a.F. für einen früheren Beginn des Zinslaufes liegen nicht vor, weil dem Beklagten weder eine Rechnung noch eine gleichwertige Zahlungsaufforderung zugegangen ist. Die Differenzierung der Zinshöhe für die Zeiten vor dem 1.1.2002 und nach dem 31.12.2001 beruht auf der Bestimmung des Art.229 § 7 Abs.1 Ziff.1, Abs.2 EGBGB, die die Anwendung der gesetzlichen Neuregelung ab dem 1.1.2002 anordnet. Soweit die Klägerin einen weitergehenden Zinsanspruch geltend macht, ist die Klage abzuweisen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1, 92 Abs.2 Abs.1 ZPO.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711, 108 Abs.1 ZPO.

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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 ZPO liegen nicht vor.

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Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 256.080,10 EUR. Wegen der Aufteilung auf die einzelnen Ansprüche wird auf den Senatsbeschluss vom 30.9.2002 verwiesen.