Oberlandesgericht Köln, 2 W 97/03

G r ü n d e

1. Die sofortige Beschwerde der Beklagten, der das Landgericht gemäß seinem Beschluss vom 26. September 2003 nicht abgeholfen hat, ist gemäß §§ 99 Abs. 2, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im übrigen zulässig (§§ 569 Abs. 1, Abs. 2, 78 Abs. 1 ZPO). Über die Beschwerde hat gemäß § 568 Satz 1 ZPO der Einzelrichter des Senats zu entscheiden, da der angegriffene Beschluss des Landgerichts von einem Einzelrichter erlassen wurde und die Voraussetzungen für eine Übertragung des Verfahrens auf den Senat als Beschwerdegericht (§ 568 Satz 2 ZPO) nicht gegeben sind. Das Rechtsmittel der Beklagten ist jedoch in der Sache nicht begründet. Das Landgericht hat in der angegriffenen Entscheidung die Kosten des ersten Rechtszuges gemäß § 91 Abs. 1 ZPO zu Recht der Beklagten auferlegt. Eine Kostentragungspflicht der Kläger gemäß § 93 ZPO scheidet auch unter Berücksichtigung des ergänzenden Vorbringens der Beklagten im Beschwerdeverfahren aus.

a) Unproblematisch ist allerdings zunächst, dass die Beklagte die Klageforderung der Kläger "sofort" im Sinne des § 93 ZPO anerkannt hat. Das Anerkenntnis der Beklagten ist noch innerhalb der Notfrist des § 276 ZPO abgegeben worden, so dass es auf die Streitfrage, ob in einem - wie hier - angeordneten schriftlichen Vorverfahren ein sofortiges Anerkenntnis auch noch nach diesem Zeitpunkt abgegeben werden kann (vgl. hierzu nur Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl. 2003, § 93 Rdnr. 6 m.w.Nw.), nicht ankommt.

b) Die Beklagte hat jedoch durch ihr Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben. Diese Voraussetzung des § 93 ZPO ist dann gegeben, wenn das Verhalten des Beklagten vor Prozessbeginn ohne Rücksicht auf Verschulden und materieller Rechtslage gegenüber dem Kläger so war, dass dieser annehmen musste, er werde ohne Klage nicht zu seinem Recht kommen (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 23. Aufl. 2002, § 93 Rdn. 3 m.w.Nw.). Dies ist vorliegend der Fall.

aa) Dem Landgericht kann allerdings nicht gefolgt werden, soweit es die Klageveranlassung der Beklagten bereits daraus herleiten möchte, dass sie auf die Schreiben der Kläger vom 30. September sowie 16. Oktober 2002, deren Zugang unstreitig ist, nicht reagiert hat. Die Nichtbefolgung einer Aufforderung stellt nämlich nur dann einen Anlass zur Klageerhebung dar, wenn sich die Aufforderung auf den später geltend gemachten Anspruch bezieht. Sie genügt jedoch nicht, wenn der Kläger mit der Aufforderung von dem Beklagten etwas anderes als mit der Klage fordert (vgl. Stein/Jonas/Bork, ZPO, 21. Aufl. 1994, § 93 Rdnr. 16 und Rdnr. 17). So liegt der Fall hier. In dem Schreiben vom 16. Oktober 2002 hatten die Kläger unter Bezugnahme auf ihr vorangegangenes Schreiben vom 30. September 2002 von der Beklagten die schriftliche Bestätigung verlangt, dass sie keinerlei Ansprüche aus Lebensversicherungsverträgen ihres verstorbenen Ehemannes geltend machen werde und nachweise, dass sie den Versicherungen gegenüber erklärt habe, derartige Ansprüche nicht weiter zu verfolgen. Insoweit werden nach fruchtlosem Ablauf der gesetzten Frist gerichtliche Schritte angedroht. Dieses Begehren ist mit dem in der Klageschrift vom 7. Mai 2003 verfolgten Anspruch nicht - auch nicht im Kern - identisch. Mit der Klageschrift haben die Kläger nämlich die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe einer Freigabeerklärung gegenüber der Hinterlegungsstelle beantragt. Hintergrund ist insoweit die nach der Aufforderung vom 16. Oktober 2002 erfolgte Hinterlegung des streitigen Lebensversicherungsbetrages durch die Versicherung. Eine Aufforderung hinsichtlich des Klageanspruches konnte in den Schreiben vom 30. September und 16. Oktober 2002 deshalb naturgemäß noch nicht enthalten sein. Hieraus folgt: Wenn die Kläger die in den Schreiben vom 16. Oktober 2002 geltend gemachten Ansprüche auch im Klagewege weiterverfolgt hätten, hätte die Beklagte durch ihr Nichtreagieren auf dieses Schreiben für eine solche Klage Veranlassung im Sinne des § 93 ZPO gegeben. Für die Veranlassung der hier konkret in Rede stehenden Klage auf Abgabe der Freigabeerklärung gegenüber der Hinterlegungsstelle lässt sich demgegenüber aus dem Schweigen der Beklagten nichts zu Gunsten der Kläger herleiten. Dass die Kläger selbst dies im Kern nicht anders sehen, belegt die Tatsache, dass sie nach ihrem Vorbringen vor Erhebung der hier streitgegenständlichen Klage zwei weitere Schreiben vom 30. Januar und 11. März 2003 an die Beklagte abgesandt haben, die sich eindeutig auf die Freigabeerklärung gegenüber der Hinterlegungsstelle bezogen.

bb) Von einer Klageveranlassung der Beklagten ist jedoch mit dem Landgericht deshalb auszugehen, weil die Beklagte den ihr obliegenden Beweis, die Schreiben vom 30. Januar und 11. März 2003, in denen sie zur Abgabe der Freigabeerklärung gegenüber der Hinterlegungsstelle aufgefordert worden ist, nicht erhalten zu haben, nicht geführt hat. Aufgrund der fehlenden Reaktion der Beklagten auf diese Schreiben mussten die Kläger annehmen, ihre Rechte nur im Klagewege durchsetzen zu können.

(1) Es steht im Grundsatz außer Streit, dass wegen des Ausnahmecharakters des § 93 ZPO gegenüber der Grundregel des § 91 ZPO dem Beklagten die Darlegung und gegebenenfalls auch der Beweis für die ihm günstige Tatsache obliegt, keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben zu haben (vgl. Zöller/Herget, a.a.O., § 93 Rdn. 6 Stichwort "Beweislast"; Thomas/Putzo, a.a.O., § 93 Rdn. 4; Musielak, ZPO 2002, § 93 Rdn. 2 jeweils mit w. Nw.). Hiervon geht auch der Senat aus. Dass dies auch dann gilt, wenn die Veranlassung zur Klageerhebung von materiellrechtlichen Voraussetzungen abhing, für die bei der Sachentscheidung der Kläger die Darlegungs- und Beweislast trägt, liegt nahe (vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 1996, 62 mit Auseinandersetzung der Gegenauffassung), bedarf hier jedoch keiner Entscheidung, da ein solcher Fall nicht vorliegt. Die Beweislastverteilung führt in den Fällen, in denen - wie hier - der Erhalt eines vorprozessualen Aufforderungsschreibens zwischen den Parteien streitig ist, dazu, dass es dem Beklagten obliegt, den fehlenden Zugang eines Aufforderungsschreibens zu beweisen (vgl. OLG Jena, OLG Report Jena 2003, 41; OLG Naumburg, NJW-RR 2000, 1666; OLG Frankfurt, NJW-RR 1996, 62; OLG Hamm, MDR 1999, 956; MünchKomm. zur ZPO/Belz, 2. Aufl. 2000, § 93 Rdnr. 8 m.w.N.; Thomas/Putzo, a.a.O., § 93 Rdnr. 4; Stein/Jonas/Bork, a.a.O., § 93 III, Rdn. 16 b).

Dass es sich bei der fehlenden Veranlassung zur Klageerhebung um eine negative Tatsache handelt, ändert an der geschilderten Beweislastverteilung grundsätzlich nichts. Dies führt lediglich dazu, dass sich der Beklagte zunächst mit dem schlichten Behaupten der negativen Tatsache begnügen kann. Der Kläger ist dann aufgrund der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast gehalten darzulegen, woraus er die Klageveranlassung herleitet. Erst im Anschluss daran muss der darlegungs- und beweispflichtige Beklagte den Vortrag des Klägers widerlegen (in diesem Sinne auch OLG Frankfurt, NJW-RR 1996, 62). Vorliegend sind die Kläger ihrer Darlegungslast nachgekommen, indem sie behauptet haben, die Beklagte habe die streitgegenständlichen Aufforderungsschreiben vom 30. Januar und 11. März 2003 erhalten, da sie einen Nachsendeauftrag gestellt habe und die Schreiben nicht an die Kläger zurückgelangt seien. Hierin ist konkludent auch die Behauptung enthalten, die Schreiben an die Beklagte abgesandt zu haben.

(2) Ob ein Beklagter Veranlassung zur Klage gegeben hat, stellt eine verfahrensrechtlich relevante Frage dar. Für derartige Fragen gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, das so genannte Freibeweisverfahren (vgl. etwa BGH NJW 1987, 2875; NJW-RR 1992, 1338 für die Prüfung der Prozess- und Rechtszugvoraussetzungen). Dies führt dazu, dass das Gericht nicht an die gesetzlichen Beweismittel gebunden ist, vielmehr stehen das Verfahren und die Beweismittel im Ermessen des Gerichts (vgl. BGH NJW 1997, 3319; siehe auch Thomas/Putzo, a.a.O., Vor § 284 Rdn. 6). Die Zulassung des Freibeweises bedeutet jedoch nicht, dass hiermit für die Beweisführung ein geringerer Überzeugungsgrad als beim Strengbeweis ausreicht. Vielmehr muss der Beweispflichtige auch bei dem Freibeweisverfahren die volle Überzeugung im Sinne des § 286 ZPO herbeiführen (vgl. BGH, NJW-RR 1992, 1338; NJW 2000, 814; Thomas/Putzo, a.a.O. , Vor § 284 Rdn. 6), es sei denn, das Gesetz lässt - ausnahmsweise - Glaubhaftmachung im Sinne des § 294 ZPO genügen. Vorliegend fehlt es jedoch an einer entsprechenden Ausnahmebestimmung. Den ihr hiernach obliegenden Vollbeweis, die streitgegenständlichen Schreiben nicht erhalten zu haben, hat die Beklagte nicht erbracht.

(aa) Die Beklagte bestreitet zunächst, dass die Kläger die Schreiben vom 30. Januar und 11. März 2003 überhaupt an die Beklagte abgeschickt haben. Würde dies zutreffen, stünde zugleich der Nichterhalt der Schreiben durch die Beklagte fest. Dieses Vorbringen der Beklagten kann ihrer Beschwerde jedoch nicht zum Erfolg verhelfen. Hierbei kann es der Senat offenlassen, ob - so die Ansicht der Beklagten - die Kläger beweisen müssen, das Schreiben abgeschickt zu haben oder ob nicht auch insoweit die Beklagte die entsprechende Behauptung der Kläger im Rahmen des § 93 ZPO zu widerlegen hätte. Der Senat ist nämlich im Sinne des § 286 ZPO davon überzeugt, dass die Schreiben tatsächlich abgesandt wurden. Es handelt sich um zwei Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Kläger, die dieser mit Schriftsatz vom 29. Juli 2003 zu den Akten gereicht hat. In diesem Schriftsatz ist jedenfalls konkludent die anwaltliche Versicherung enthalten, die Schreiben auch an die Beklagte abgesandt zu haben. Anhaltspunkte für etwaige Manipulationen von Klägerseite bestehen um so weniger, als bereits in der Klageschrift vom 7. Mai 2003 die Schreiben vom 30. Januar und 11. März 2003 erwähnt, wenn auch nicht vorgelegt worden sind. Zu diesem Zeitpunkt konnten die Kläger naturgemäß nicht absehen, wie die Beklagte auf die Klage reagieren würde, insbesondere ob sie den Anspruch anerkennen und ob es im Rahmen der Kostenentscheidung gerade auf diese Schreiben ankommen würde. Anders wäre die Sachlage allerdings dann, wenn die Kläger die Schreiben - ohne vorherige Erwähnung - erstmalig nach Abgabe des sofortigen Anerkenntnisses der Beklagten angeführt hätten. So liegt der Fall hier aber nicht. Auch der Umstand, dass die beiden Schreiben im Jahr 2002 als Einwurfeinschreiben versandt, die streitgegenständlichen Schreiben aus dem Jahr 2003 jedoch nur durch einfachen Brief verschickt wurden, rechtfertigt nicht den Schluss, dass die zuletzt genannten Schreiben überhaupt nicht abgesandt wurden.

(bb) Die Beklagte bestreitet ebenfalls die Behauptung der Kläger, dass die Briefe nicht zurückgekommen seien. Wenn die Briefe von der Post AG aber an den Prozessbevollmächtigten der Kläger zurückgelangt wären, stünde damit auch der fehlende Zugang an die Beklagte fest. Auch hier ist der Senat aus den oben genannten Gründen indessen überzeugt, dass das Vorbringen des Prozessbevollmächtigten der Kläger in dem Schriftsatz vom 29. Juli 2003 der Wahrheit entspricht. Dass hiernach die - an die Beklagte adressierten - Briefe trotz Rücksendeantrages nicht zurückgelangt sind, stellt zudem einen gewissen Anhaltspunkt für den Zugang bei der Beklagten dar, wie das Landgericht in der angegriffenen Entscheidung zu Recht bemerkt. Der Zugang wird alleine hierdurch jedoch nicht bewiesen, da es für den fehlenden Rücklauf auch andere Gründe als den Zugang beim Empfänger geben kann. Dies ist jedoch unschädlich, weil die Kläger den Zugang der Schreiben im Rahmen des § 93 ZPO nicht beweisen müssen.

(cc) Die Beklagte führt als weiteren Umstand für das fehlende Zugehen der Schreiben aus dem Jahre 2003 an, sie sei bereits am 6. Januar 2003 nach Köln in die H-Straße umgezogen, während die Schreiben noch an ihre alte Adresse in der B-Straße in Köln adressiert gewesen seien. Sie habe zwar einen Nachsendeauftrag gestellt. Die Zuverlässigkeit der Weiterbeförderung sei aber in einem erheblich gesteigerten Umfang unsicherer als bei einer direkten Postzustellung. Es müsse insoweit auch berücksichtigt werden, dass die Post die bekannte neue Anschrift auch dem Gericht nicht mitgeteilt habe, als der Zustellungsversuch der Klageschrift an die B-Straße gescheitert sei. Vielfach vermerke jedoch die Post die Anschrift auf der Zustellungsurkunde, wenn ein Nachsendeauftrag gestellt sei.

Auch aus diesem Vorbringen ergibt sich das Fehlen des Zuganges der Schreiben nicht. Zutreffend ist insoweit lediglich, dass auf der an das Landgericht zurückgesandten Zustellungsurkunde der Hinweis enthalten ist, der Adressat sei unter der angegebenen Anschrift nicht zu ermitteln. Hieraus lässt sich jedoch kein Rückschluss dergestalt ziehen, dass der von der Beklagten bei der Deutschen Post AG gestellte Nachsendeauftrag nicht beachtet wurde. Die Beklagte, deren Prozessbevollmächtigter Einsicht in die Akten genommen hatte, wie das Zitieren von Blattzahlen in dem Schriftsatz vom 22. September 2003 belegt, verkennt nämlich, dass die Zustellungsurkunde überhaupt nicht von einem Zusteller der Deutschen Post AG unterzeichnet ist, dem der Nachsendeauftrag hätte bekannt sein müssen. Vielmehr wurde der Zustellungsauftrag der Firma "First Mail Düsseldorf GmbH - Niederlassung Köln -" erteilt, von der auch der oben wiedergegebene Hinweis auf der Zustellungsurkunde stammt. Es liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass dieser Zustellungsfirma der von der Beklagten bei der Deutschen AG erteilte Nachsendeauftrag überhaupt bekannt war. Das Unterbleiben eines Hinweises auf eine neue Adresse der Beklagten auf der Zustellungsurkunde kommt ihr beweismäßig deshalb nicht zugute.

Auch ist die bloße Möglichkeit, dass die Post im Einzelfall einen bestehenden Nachsendeauftrag nicht beachtet hat oder eine Postsendung auf dem Transportwege verloren gegangen ist, nicht gleichzusetzen mit dem der Beklagten obliegenden Beweis, dass dies bei den hier konkret in Rede stehenden Schreiben der Fall gewesen ist. Die Beklagte legt nicht dar, ob und wenn ja in welchem Umfang auch in anderen Fällen Privat- oder Geschäftsbriefe, die noch an ihre alte Adresse adressiert waren, trotz des Nachsendeauftrages nicht bei ihren neuen Adresse angekommen sind. Es ist zwar denkgesetzlich und auch praktisch möglich, dass gerade und nur hinsichtlich der streitgegenständlichen Briefe der Nachsendeauftrag unbeachtet blieb. Bewiesen hat die Beklagte dies jedoch nicht.

(dd) Schließlich vermag die Beklagte den Beweis des fehlenden Zugangs der Schreiben vom 30. Januar und 11. März 2003 auch nicht durch ihren ergänzenden Vortrag in ihrem Schriftsatz vom 15. Oktober 2003 und den hierin enthaltenen Beweisantritten zu führen.

Aus der eidesstattlichen Versicherung des Herrn M. N., der nach dem Vortrag der Beklagten von Anfang an mit ihr in der H-Straße 41 zusammenlebt, ergibt sich, dass ein Verlust von Briefen durch unbefugtes Entfernen aus dem Briefkasten möglich ist. Zum einen passe der Briefkastenschlüssel des Nachbarn auch zu dem Briefkasten der Beklagten. Zum anderen lasse sich der Inhalt des Briefkastens auch durch Verbiegen des Vorderdeckels herausnehmen. Selbst wenn aber aufgrund dieser Erklärung zugunsten der Beklagten eine unbefugte Entwendung der hier streitgegenständlichen Briefe aus ihrem Briefkasten unterstellt wird, ist dies nicht gleichbedeutend mit einem fehlenden Zugang. Zugegangen ist eine Willenserklärung vielmehr bereits dann, wenn und sobald sie derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass bei Annahme gewöhnlicher Verhältnisse damit zu rechnen ist, er könne von ihr Kenntnis erlangen (vgl. BGHZ 67, 271 [275]). Da zum Bereich des Empfängers auch die von ihm zur Entgegennahme von Erklärungen bereitgehaltenen Einrichtungen, insbesondere Briefkästen gehören, bewirkt bereits der Einwurf in den Briefkasten den Zugang, sobald nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu rechnen ist (vgl. nur Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl. 2003, § 130, Rdn. 6). Hiernach hängt der Zugang nicht davon ab, ob der Empfänger tatsächlich von der Erklärung Kenntnis genommen hat. Wären demnach die Briefe von dem Zusteller ordnungsgemäß in den Briefkasten der Beklagten eingeworfen worden, würde eine sich hieran anschließende Entwendung der Briefe den bereits erfolgten Zugang grundsätzlich nicht mehr beseitigen können. Eine ganz andere Frage ist es, ob bei dieser - hier unterstellten - Sachverhaltskonstellation - die Beklagte von den Aufforderungsschreiben unverschuldet keine Kenntnis erlangt hätte. Dies ist jedoch im Rahmen der Prüfung des § 93 ZPO rechtlich unerheblich, da es bei der Frage, ob ein Beklagter Veranlassung zur Klage gegeben hat, auf ein Verschulden nicht ankommt (vgl. OLG Zweibrücken, JurBüro 1982, 1083; Zöller/Herget, a.a.O., § 93 Rdn. 3; MünchKomm. zur ZPO/Belz a.a.O., § 93 Rdn. 7). Es genügt vielmehr, wenn ihm - wie hier - ein Aufforderungsschreiben zugegangen ist. Es bedarf deshalb auch nicht der von der Beklagten beantragten Vernehmung des Herrn M. N. als Zeugen, da die Beklagte durch die Bestätigung der unter Beweis gestellten Behauptungen den fehlenden Zugang nicht beweisen könnte. Dies gilt auch für den weiteren unter Beweis des Zeugen gestellten Vortrag, dieser habe selbst ein Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Kläger in dem Briefkasten der Wohnung nicht gefunden. Wenn die Beklagte ein solches Schreiben erhalten hätte, ginge er davon aus, dass sie ihm dies erzählt hätte. Auch diese Umstände schließen einen Zugang der Briefe nicht aus.

Der Senat bemerkt deshalb lediglich ergänzend, dass sich unabhängig von den vorstehenden Erwägungen der eidesstattlichen Versicherung nicht entnehmen lässt, ob tatsächlich schon Briefe entwendet wurden. Bei den Überlegungen des Herrn M. N. hinsichtlich "einiger Schreiben", die ihn nicht erreicht hätten, handelt es sich um eine schlichte Vermutung, die für die hier konkret betroffenen Schreiben nicht hinreichend aussagekräftig ist.

Es besteht auch keine Veranlassung, die Beklagte als Partei zu vernehmen. Da ein Einverständnis der Kläger mit der Vernehmung der Beklagten als Partei nicht vorliegt (vgl. § 447 ZPO), käme die Vernehmung nur von Amts wegen gemäß § 448 ZPO in Betracht, die im pflichtgemäßen Ermessen ("kann") des Gerichts steht. Hierfür liegen jedoch die Voraussetzungen nicht vor. Dies folgt zunächst bereits daraus, dass die Beklagte allenfalls bekunden könnte, die Briefe nicht in ihrem Briefkasten vorgefunden zu haben. Sie selber weist aber gestützt auf die eidesstattliche Versicherung von Herrn M. N. auf die Möglichkeit einer Entwendung der Briefe aus dem Briefkasten hin. Dies würde den Zugang - wie oben ausgeführt - aber nicht ausschließen. Unabhängig davon kommt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, eine Parteivernehmung von Amts wegen nur dann in Betracht, wenn die richterliche Gesamtwürdigung eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung erbracht hat, das heißt, es muss mehr für als gegen die behauptete Tatsache sprechen (vgl. nur BGH, NJW 1989, 3222 [3223]; siehe auch Zöller/Greger, a.a.O., § 448 Rdn. 4). Hieran fehlt es vorliegend. Entsprechend den obigen Ausführungen besteht zwar die Möglichkeit, dass die Briefe die Beklagte nicht erreicht haben. Es liegen allerdings auch keine derart gewichtigen Umstände vor, die dafür sprechen, dass der fehlende Zugang der Schreiben wahrscheinlicher ist als der Zugang. Immerhin steht fest, dass die Beklagte einen Nachsendeauftrag gestellt hatte und die an ihre Person abgesandten Briefe nicht an den Prozessbevollmächtigten der Kläger zurückgelangt sind. Die Sachlage ist deshalb so, dass sich nicht mehr aufklären lässt, ob die Beklagte die Briefe erreicht haben. Dann ist aber für eine Parteivernehmung von Amts wegen kein Raum.

(3) Den Nachteil der Nichtaufklärbarkeit hat im Rahmen des § 93 ZPO die beweispflichtige Beklagte zu tragen, wie oben ausgeführt wurde. Es verbleibt deshalb bei der Regel des § 91 Abs. 1 ZPO. Hiernach hat die aufgrund des Anerkenntnisses unterlegene Beklagte die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen.

2. Da die Beschwerde der Beklagten mithin keinen Erfolg hat, muss sie mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen werden. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 und 3 ZPO sind nicht erfüllt.

Beschwerdewert: bis 3.000,00 EUR.