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I. Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 ZPO vorliegen. Insbesondere hat die Berufung keine Aussicht auf Erfolg.

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Die Berufung meint, das Landgericht habe die Klage zu Unrecht abgewiesen, weil nicht bewiesen sei, dass die Parteien einen provisionspflichtigen Maklervertrag geschlossen haben. Zur Anwendung komme die Beweislastregel des § 653 Abs. 1 BGB, wonach eine Provision als stillschweigend vereinbart gelte, wenn die dem Makler übertragene Leistung den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten sei. Das Landgericht verkenne, dass nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 1981, 1444) der Maklerkunde gemäß § 653 Abs. 1 BGB die Beweislast für die Vereinbarung der Unentgeltlichkeit habe, wenn die dem Makler übertragene Leistung den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten sei. Das Landgericht habe zwischen der Übertragung von Maklerleistungen und der Vergütungsabsprache nicht hinreichend unterschieden. Unstreitig habe der Beklagte dem Kläger die Leistung übertragen, den Vertrieb der beiden Doppelhaushälften zu übernehmen. Nach den unstreitigen Umständen sei klar gewesen, dass der Kläger als Makler für den Beklagten habe tätig werden sollen. Für die Behauptung, die übertragene Maklerleistung sei unentgeltlich, trage deshalb der Maklerkunde die Beweislast. Anders lägen die Fälle, in denen sich jemand ohne Offenlegung der Provisionserwartung eine Maklerleistung gefallen lasse, für die der Makler möglicherweise schon von der anderen Seite einen Auftrag habe. So sei es hier unbestritten aber nicht gewesen.

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Dem ist nicht zu folgen. § 653 Abs. 1 BGB hat zur Voraussetzung, dass dem Makler eine Maklerleistung übertragen worden ist. Dabei muss es sich um eine vertragliche Übertragung handeln (BGH NJW 1981, 279; NJW 1981, 1444). Die Anwendung des § 653 BGB setzt daher das Bestehen eines Maklervertrages voraus (Palandt-Sprau, BGB, 62. Aufl., § 653 Rn. 1; Baumgärtel-Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Band 1, 2. Aufl., § 653 Rn. 1). Die Beweislast für den Abschluss eines Maklervertrages trägt nach allgemeinen Grundsätzen aber der Makler (BGH NJW 1981, 279, 280; Baumgärtel-Laumen, § 653 Rn. 1 und § 652 Rn. 1; Münchener Kommentar-Roth, BGB, 3. Aufl., § 652 Rdn. 85; Palandt-Sprau, § 652 Rn. 55; Soergel-Lorentz, BGB, 12. Aufl., § 652 Rdn. 109). Erst wenn der Abschluss des Maklervertrages (Übertragung der Maklerleistung) feststeht, hat der Maklerkunde, sofern die dem Makler übertragene Leistung den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten war, die Unentgeltlichkeit zu beweisen (BGH NJW 1981, 1444).

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Entgegen der Darstellung der Berufung ist der Abschluss eines Maklervertrages nicht unstreitig. Der Beklagte hat erstinstanzlich schon substantiiert eingewendet, er habe den Kläger darauf hingewiesen, dass keine Verkäuferprovison bezahlt werde. Die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen T und L ist nach den im landgerichtlichen Urteil zutreffend gewürdigten Zeugenaussagen unergiebig geblieben. Auf der Grundlage der unstreitigen Tatsachen lässt sich auch nicht der Abschluss eines Maklervertrages kraft schlüssigen Verhaltens annehmen. Dafür ist bei jedem der Beteiligten ein Verhalten erforderlich, das als entsprechende Willenserklärung gewertet werden kann. Sache des Maklers ist es, klare Verhältnisse zu schaffen; jede Unklarheit über einen Vertragsschluss geht zu seinen Lasten (BGH NJW-RR 1996, 114; Palandt-Sprau, § 652 Rn. 3; Soergel-Lorentz § 652 Rdn. 7 f. m. w. N.). Der Abschluss eines Maklervertrages ist dann anzunehmen, wenn der Interessent in Kenntnis eines eindeutigen Provisionsverlangens Maklerdienste entgegennimmt (BGH NJW 2002, 817 und 1945; Palandt-Sprau § 652 Rn. 4 jew. m. w. N.). Darf der Interessent davon ausgehen, dass der Makler von der anderen Seite beauftragt worden ist, so rechtfertigt allein der Umstand, dass es sich um einen gewerbsmäßigen Makler handelt, nicht die Annahme eines Maklervertrages mit dem Interessenten (vgl. BGHZ 95, 393, 395; NJW-RR 1996, 114 und 1945; NJW 2002, 817 und 1945). Allerdings stand hier - worauf die Berufung richtig hinweist - nicht im Raum, dass der Kläger bereits einen Maklerauftrag von einem Kaufinteressenten erhalten hätte. Tritt der Interessent von sich aus an einen gewerblichen Makler mit der Bitte heran, einen geeigneten Vertragsschluss nachzuweisen oder zu vermitteln, ohne dass der Makler von der Gegenseite beauftragt worden ist, so kann ein Maklervertrag selbst ohne ausdrückliches Provisionsverlangen zustande kommen (OLG Köln NJW-RR 1987, 1529; WM 1989, 693; Münchener Kommentar-Roth § 652 Rdn. 47; Palandt-Sprau § 652 Rdn.4; Soergel-Lorentz § 652 Rdn. 8; Staudinger-Reuter, BGB, Neubearbeitung 2003, §§ 652, 653 Rdn. 6). Dies gilt jedoch nicht, wenn der Interessent zu erkennen gibt, dass er keine Provision zahlen wolle (BGHZ 95, 393, 396; NJW 1981, 279, 280; NJW-RR 1986, 1496, 1497; NJW-RR 1996, 114 und 1496; NJW 2002, 817 und 1945; Staudinger-Reuter a.aO.). Eine solche Protestation schließt die Annahme einer schlüssigen Erklärung auf Abschluss eines Maklervertrages aus. Sie ist nur dann wirkungslos, wenn aus dem Verhalten des Erklärenden notwendigerweise auf einen bestimmten rechtsgeschäftlichen Willen geschlossen werden muss, seine Handlungsweise also eine andere Deutung nicht zulässt (BGH NJW-RR 1986, 1496, 1497). Das ist bei Erklärungen gegenüber einem Makler regelmäßig nicht der Fall, da es nicht unüblich ist, dass der Makler darauf verwiesen wird, sich die Provision bei dem anderen Teil zu verdienen. Der Beklagte wendet ein, er habe darauf hingewiesen, dass er keine Verkäuferprovision zahlen werde; die Provision habe der Kläger mit den Käufern vereinbaren sollen; sein Bruder und möglicherweise auch dessen Geschäftspartner als Veräußerer der Objekte würden dem Kläger zudem 5.000,00 DM Erfolgshonorar zahlen. Danach stünde der behauptete Vorbehalt des Beklagten, keine Provision zu zahlen, nicht in einem unüberbrückbaren Widerspruch zur Inanspruchnahme der Maklerdienste und wäre damit erheblich. Es sind auch keine Gesichtspunkte ersichtlich, die bei der gebotenen objektiven Auslegung nach Treu und Glauben unter besonderer Berücksichtigung der gegenseitigen Interessen (§§ 133, 157 BGB) den Schluss gestatteten, dass der Kläger trotz des Vorbehaltes des Beklagten nicht ohne vertragliche Grundlage habe tätig werden sollen. Der Beweis des Gegenteils, insbesondere die Widerlegung des Einwandes des Beklagten, er habe darauf hingewiesen, dass er keine Provision zahlen werde, ist Sache des für das Zustandekommen eines Maklervertrages beweispflichtigen Klägers (vgl. BGH NJW 1981, 279, 280; abw. OLG Hamburg AIZ A 110 Bl. 85 = IBR 2000, 342; wohl auch Staudinger-Reuter a.a.O. unter Hinweis auf BGH NJW 1981, 1444 und § 653 Abs. 1 BGB, der einen Maklervertrag indessen gerade voraussetzt). Diesen Beweis hat der Kläger nicht erbracht.

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Die Klage ist auch nicht aus den - vom Kläger nicht geltend gemachten - §§ 354 HGB oder 812 ff. BGB begründet. Nach dem nicht widerlegten Vorbringen des Beklagten hat der Kläger die Maklerleistung nicht gerade für den Beklagten erbracht (vgl. BGHZ 95, 395, 398 f.; Palandt-Sprau § 652 Rdn. 10).

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II. Die Parteien erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 28.10.2003.