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G r ü n d e

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Die zulässige Berufung hat in der Sache zum überwiegenden Teil Erfolg.

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Der Kläger kann von dem Beklagten gemäss §§ 459 Abs. 2, 462, 467, 346 Satz 1, 347 Satz 2 BGB a.F. Zahlung von 6.517,06 EUR Zug um Zug gegen Rückgabe des am 21.04.2001 gekauften PKW Opel Vectra verlangen. Mit dessen Annahme befindet sich der Beklagte zudem im Verzug.

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Der Beklagte haftet zwar nicht für einen Fehler des Gebrauchtwagens im Sinne des § 459 Abs. 1 BGB a.F., weil der schriftliche Kaufvertrag einen - wirksamen - Gewährleistungsausschluß enthält und ein arglistiges Verhalten, das nach § 476 BGB a.F. zu dessen Nichtigkeit führen würde, nicht erkennbar ist. Das Wandlungsbegehren des Klägers rechtfertigt sich jedoch aus dem Fehlen einer ihm vom Beklagten zugesicherten Eigenschaft des Fahrzeugs im Sinne des § 459 Abs. 2 BGB a.F.. Der vertragliche Ausschluß der Gewährleistung erfasst eine Sachmängelhaftung unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt nicht, da ein Gewährleistungsausschluß versagt, soweit er mit dem Inhalt einer individual-vertraglich erfolgten Eigenschaftszusicherung nicht vereinbar ist (BGH NJW 1991, 1880; 1993, 1854).

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Der Beklagte hat dem Kläger die Unfallfreiheit des Gebrauchtwagens vertraglich zugesichert. Das ergibt sich aus der Kennzeichnung der in dem vorgedruckten Text des verwendeten Kaufvertragsformulars vorgesehenen Alternative "das Kfz ist unfallfrei" sowie dem zusätzlichen, maschinenschriftlichen Vermerk "unfallfrei" in dieser Rubrik. Die Unfallfreiheit eines Gebrauchtfahrzeugs stellt eine Eigenschaft der Kaufsache dar und kann deshalb Gegenstand einer Zusicherung im Sinne des § 459 Abs. 2 BGB a.F. sein (BGH NJW 1978, 261; 1982, 435). Von einer Zusicherung im Rechtssinne ist dann auszugehen, wenn der Verkäufer in vertragsmäßig bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein einer Eigenschaft der Kaufsache übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen. Das kann ausdrücklich oder auch konkludent geschehen; es kommt entscheidend darauf an, wie der Käufer von seinem Erwartungshorizont aus etwaige zusicherungsrelevante Äußerungen des Verkäufers bei objektiver Würdigung der Umstände nach Treu und Glauben verstehen durfte (BGH NJW 1983, 217; 1985, 967; 1991, 1880). Die Kennzeichnung der Alternative "das Kfz ist unfallfrei" nebst dem zusätzlichen Vermerk "unfallfrei" hat sich aus der verständigen Sicht des Klägers als Ausdruck der Bereitschaft des Beklagten dargestellt, für die Folgen eines Fehlens der Unfallfreiheit des Fahrzeugs aufzukommen.

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Im Zeitpunkt seiner Übergabe an den Kläger war das Fahrzeug aber nicht unfallfrei. Dies hat zur Folge, dass der Kläger die Wandlung des Kaufvertrags verlangen kann. Eine Haftung des Beklagten für das Fehlen der Unfallfreiheit hängt nicht davon ab, ob der Wert oder die Tauglichkeit des Fahrzeugs dadurch erheblich gemindert ist. Die sogenannte Bagatellregel des § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. gilt für den Fall des Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft nicht. Vielmehr wird im Gegensatz zum Fehler grundsätzlich auch für das Fehlen einer unerheblichen Eigenschaft gehaftet, selbst wenn Wert oder Gebrauchstauglichkeit nicht beeinträchtigt werden, sofern nur die Eigenschaft zugesichert ist (Palandt/Putzo, BGB, 60. Auflage, § 459 Rn. 14; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 7. Auflage, Rn. 1589).

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Freilich schließt nicht jede äußerliche Beschädigung eines Gebrauchtwagens dessen Unfallfreiheit aus. Ganz geringfügige Schäden müssen vielmehr durch eine Auslegung des Begriffs "unfallfrei" ausgeklammert werden (Reinking/Eggert a.a.O.). Selbst bei zusichernden Erklärungen in Bezug auf eine Unfallfreiheit kann ein Käufer, sofern nicht besondere Umstände vorliegen, nur erwarten, dass das Fahrzeug keine über die Bagatellgrenze hinausgehenden Unfallschäden erlitten hat (OLG Hamm OLG R 1995, 76). Deshalb werden - auch im Rahmen des § 459 Abs. 2 BGB a.F. - üblicherweise Unfallschäden von sogenannten Bagatellschäden abgegrenzt (vgl. OLG Hamm OLG R 1994, 181; 1995, 56; OLG Karlsruhe OLG R 2001, 302). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Offenbarungspflicht des Verkäufers, der sich der Senat anschließt, ist die Mitteilung eines von dem Gebrauchtwagen erlittenen Unfalls dann entbehrlich, wenn dieser so geringfügig war, dass bei vernünftiger Betrachtungsweise der Kaufentschluss davon nicht beeinflusst werden kann. Als Bagatellschäden in diesem Sinne können nur ganz geringfügige, äußere (Lack-)Schäden angesehen werden, nicht dagegen andere (Blech-)Schäden, auch wenn diese keine weitergehenden Folgen haben (BGH NJW 1967, 1222; 1977, 1914; 1982, 1386; so auch OLG Koblenz VRS 96, 242). Diese an die Aufklärungspflicht des Verkäufers gestellten Anforderungen gelten erst recht für den Fall der Zusicherung einer Eigenschaft. Wenn sich der Käufer eines Gebrauchtwagens von dem Verkäufer ausdrücklich dessen Unfallfreiheit vertraglich zusichern lässt und damit zu erkennen gibt, dass das Fehlen von Unfallschäden für seinen Kaufentschluss von Bedeutung ist, muss die Grenze, bei welcher von einer Unfallfreiheit nicht mehr die Rede sein kann, eng gezogen werden. Daher entfällt die Haftung für das Fehlen einer zugesicherten Unfallfreiheit lediglich bei bloßen Lackschäden, insbesondere in Form von Kratzern, und allenfalls noch bei ganz geringfügigen, kleinen Dellen im Blech (vgl. OLG Karlsruhe OLG R 2001, 302). Wie die Beweisaufnahme vor dem Senat ergeben hat, geht die Beschädigung des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs über diesen Bagatellbereich hinaus.

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Bereits in seinem vom Landgericht eingeholten schriftlichen Gutachten hatte der Sachverständige V. das Ergebnis seiner Untersuchungen dahin festgehalten, dass an beiden Türen der linken Fahrzeugseite Spachtelaufträge nachgewiesen worden waren, die auf eine Beseitigung von Verbeulungen hindeuten. Bei seiner mündlichen Anhörung in der ersten Instanz hatte der Sachverständige sein schriftliches Gutachten bekräftigt und wegen der Beschädigungen eine Wertminderung von 150,00 - 200,00 EUR geschätzt. Soweit er den Schaden nicht als einen "erheblichen Unfallschaden" eingestuft hatte, lag dem eine Definition der Erheblichkeit, die der Sachverständige insbesondere für den Fall eines Austauschs der Fahrzeugtüren angenommen hatte, zugrunde, die bei der Zusicherung der Unfallfreiheit keine Geltung beansprucht.

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Schon auf der Basis des erstinstanzlichen Gutachtens war deshalb von Beschädigungen des Gebrauchtwagens auszugehen, welche die Grenze der Unfallfreiheit im Sinne einer entsprechenden Zusicherung überschreiten.

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Bei seiner Anhörung durch den Senat hat der Sachverständige V. die Richtigkeit seiner bisherigen Feststellungen bestätigt. Insbesondere hat er ausgeführt, es habe nicht nur geringfügige Verkratzungen im Lack gegeben, weil in diesem Fall keine Notwendigkeit bestanden hätte, Unebenheiten im Blech - wie tatsächlich geschehen - durch Spachtelauftrag zu kaschieren. Nach den von ihm mit 3 verschiedenen Geräten vorgenommenen Messungen, die stets zu den selben Ergebnissen geführt hätten, seien Spachtelungen vorgenommen worden, die durch bloße Lackschäden nicht erklärt werden könnten. Vielmehr seien Unebenheiten im Blech in Gestalt leichter Verbeulungen vorhanden gewesen, die nach seiner Erfahrung auch nach ordnungsgemäßer Reparatur eine Wertminderung des Fahrzeugs zur Folge hätten. Diese Ausführungen sind folgerichtig, nachvollziehbar und überzeugend.

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Die Aussage des vom Beklagten benannten Zeugen R. stellt die Richtigkeit des Gutachtens nicht in Frage. Der Zeuge hat bekundet, während seiner Besitzzeit beim Einparken mit dem Pkw an einem Stein "vorbeigeschrammt" zu sein und daraufhin Schäden an den Türen der linken Wagenseite bemerkt zu haben. Er habe - so der Zeuge - "richtige Dellen" nicht gesehen und auch keine "deutlichen Eindrücke" feststellen können; ob das Blech "eingedrückt" gewesen sei, wisse er allerdings nicht. Demnach hat der Zeuge R. nicht ausschließen können, dass bei dem geschilderten Vorfall - leichte - Verbeulungen entstanden waren, die ein Spachteln des Türenblechs notwendig gemacht haben. Derartige Schäden bewegen sich aber nicht mehr innerhalb der im Rahmen einer Zusicherung der Unfallfreiheit zu ziehenden Bagatellgrenze. Demnach ist der Beklagte wegen des Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft zur Gewährleistung verpflichtet. Von seinem Wahlrecht als Käufer hat der Kläger dahin Gebrauch gemacht, dass er die Wandlung des Kaufvertrags begehrt.

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Entgegen der Ansicht des Beklagten hat der Kläger dieses Recht nicht dadurch verloren, dass er den Pkw nach wie vor und bis zum heutigen Tage benutzt hat. Beim Autokauf steht die Weiternutzung des Fahrzeugs dem Wandlungsanspruch nur unter besonderen Umständen entgegen (BGH NJW 1992, 171; 1994, 1005; OLG Karlsruhe NJW 1971, 1810; OLG Frankfurt NJW-RR 1994, 120; Reinking/Eggert Rn. 754). Gründe , die die Annahme eines solchen Ausnahmefalls rechtfertigen könnten, sind hier aber nicht ersichtlich.

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Aufgrund der vom Beklagten konkludent erklärten Aufrechnung hat sich der Kläger nach §§ 467, 347 Satz 2 BGB a.F. die seit der Übergabe aus dem Fahrzeug gezogenen Nutzungen allerdings anspruchsmindernd anrechnen zu lassen. Wie er im Verhandlungstermin am 14.01.2003 - unwidersprochen - erkärt hat, beträgt der Kilometerstand des Pkw inzwischen 81.746 km. Dies bedeutet, dass der Kläger seit der Übernahme des Wagens, der damals eine Laufleistung von 66.200 km aufgewiesen hatte, eine Wegstrecke von 15.546 km zurückgelegt hat. Die Nutzungsvergütung im Fall der Wandlung wird üblicherweise nach der Formel: Kaufpreis für das Gebrauchtfahrzeug geteilt durch zu erwartende Restlaufleistung = Vergütung je gefahrenen Kilometer berechnet (vgl. Reinking/Eggert Rn. 2033). Da die durchschnittliche Gesamtlaufleistung eines Fahrzeugs der hier vorliegenden Wagenklasse auf 150.000 km veranschlagt werden kann, ist die Nutzungsvergütung wie folgt zu ermitteln:

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15.700,00 DM geteilt durch 83.800 km = - gerundet - 0,19 DM je km;

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0,19 DM x 15.546 km = 2.953,74 DM.

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Nach Abzug dieser Nutzungsvergütung vermindert sich der an den Kläger zurückzuzahlende Kaufpreis von 15.700,00 DM auf 12.746,26 DM = 6.517,06 EUR.

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Die geltend gemachten Verzugszinsen stehen dem Kläger nach §§ 284 Abs. 3, 288 Abs. 1 BGB a.F. erst für die Zeit ab dem 30.06.2001 zu. Für den Verzug mit Geldforderungen gilt ausschließlich die hier anwendbare, durch Gesetz vom 30.03.2000 eingefügte Regelung des § 284 Abs. 3 BGB a.F., nach welcher der Schuldner 30 Tage nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder einer gleichwertigen Zahlungsaufforderung in Verzug gerät (Palandt/Heinrichs § 284 Rn. 24). Zur Rückzahlung des Kaufpreises erstmals aufgefordert worden ist der Beklagte durch Anwaltschreiben des Klägers vom 25.06.2001. Allerdings hat der Beklagte in der schriftlichen Antwort seines Anwalts vom 29.06.2001, die der Gegenseite am darauffolgenden Tage zugegangen sein wird, das Ansinnen, den Kaufvertrag zu wandeln, nachdrücklich zurückgewiesen. Wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, tritt Verzug unabhängig von den Voraussetzungen des § 284 BGB a.F. ein (Palandt/Heinrichs § 284 Rn. 35).

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Begündet ist auch die Klage auf Feststellung, dass sich der Beklagte im Verzug der Annahme befindet. Aufgrund des erfolgreichen Wandlungsbegehrens des Klägers hat der Beklagte Anspruch auf Rückgabe des Gebrauchtfahrzeugs. Ein wörtliches Angebot zur Herausgabe des Pkw im Sinne von § 295 BGB hat der Kläger ihm mit Anwaltschreiben vom 25.06.2001 unterbreitet. Zwar hat zu diesem Zeitpunkt, wie im Regelfall erforderlich (Palandt/Heinrichs § 295 Rn. 4), noch keine Annahmeverweigerung durch den Beklagten vorgelegen. In dem Schreiben seines Rechtsanwalts vom 29.06.2001 hat der Beklagte indessen die Wandlung des Kaufvertrages und damit auch die Rücknahme des Pkw strikt abgelehnt. Wenn aber offenkundig ist, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung beharrt, bedarf es für den Eintritt des Annahmeverzugs auch keines wörtlichen Angebots (Palandt/Heinrichts a.a.O.).

19

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

20

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; auch einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung bedarf es nicht.

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Berufungsstreitwert: Zahlungsantrag = 7.944,89 EUR

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Feststellungsantrag = 1.500,00 EUR

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Insgesamt = 9.444,89 EUR