1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Beteiligten zu 1. und 2. bilden die im Rubrum bezeichnete Wohnungseigentümergemeinschaft, die durch die Beteiligte zu 3. verwaltet wird.

4

Nach § 5 Ziff. 7 der Teilungserklärung 20.04.1998 ist jeder Sondereigentümer berechtigt, bauliche Veränderungen innerhalb seines Sondereigentums ohne Zustimmung der anderen Miteigentümer vorzunehmen, Einheiten zu unterteilen, zusammenzulegen oder sonst zu verändern, soweit dadurch nicht das Sondereigentum oder ein Sondernutzungsrecht eines anderen Sondereigentümers beeinträchtigt wird. Bei den Teileigentumseinheiten umfasst das Veränderungrecht nach § 5 Ziff. 7 auch die Außenfassade und Veränderungen von Einrichtungen von Gebäudeteilen und Anlagen, welche aufgrund von eingeräumten Sondernutzungsrechten errichtet worden sind.

5

Weiter heißt es in der Teilungserklärung u. a.:

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§ 7

7

Sondernutzungsrechte

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1. Benutzungsregeln als Inhalt der Sondernutzungsrechte sind vorgesehen und werden als Sondernutzungsrechte eingetragen, wie nachstehend ersichtlich.

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1. Kraftfahrzeugstellplätze:

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1. An den im beigefügten Plan - Grundriss Souterrain - eingezeichneten oberirdischen Kraftfahrzeugstellplätzen 59 bestehen Sondernutzungsrechte, es können im unbebauten Grundstücksteil noch bis zu 4 weitere geschaffen werden. Jeder Sondernutzungsberechtigte hat das ausschließliche Nutzungsrecht an dem ihm zugewiesenen Stellplatz, während die übrigen Miteigentümer von der Nutzung ausgeschlossen sind...

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1. Der teilende Eigentümer... hat das Recht, die Lage der Sondernutzungsrechte zu bestimmen nebst der Zuordnung der Sondernutzungsrechte zu den einzelnen Sondereigentumseinheiten. Dieses Recht endet mit Veräußerung (Umschreibung im Grundbuch) der letzen Sondereigentumseinheit durch ihn. Mit Veräußerung eines Sondernutzungsrechtes an einen Wohnungs- oder Teileigentumserwerber wird die Zuordnung gegenüber dem Erwerber und allen Miteigentümern bindend. Der Eigentümer hat die Grundbucheintragung zu bewirken. Die dingliche Zuordnung des Sondernutzungsrechtes zu einer Eigentumswohnung oder einer Teileigentumseinheit geschieht durch einen dahin gerichteten Eintragungsantrag des Eigentümers.

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1. gewerbliche Einheiten

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Der teilende Eigentümer ... ist auch berechtigt, Sondernutzungsrechte für die jeweiligen Eigentümer einer, einzelner oder aller Teileigentumseinheiten zu bestellen in dem Umfang und mit dem Inhalt, wie sie sich aus § 15 der Teilungserklärung ergeben. Die Berechtigung ist im Zweifel weit auszulegen. Auch diese Berechtigung erlischt, wenn die M. & T. Immobilien GmbH die letzte Einheit veräußert hat.

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...

15

§15

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Läden/Gewerbeeinheiten

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1. Der aufteilende Eigentümer ist bzgl. der aus der Aufteilungsliste ersichtlichen Läden bzw. Gewerbeeinheiten Nrn. 38 bis mit 43 der Aufteilungsliste berechtigt, diese Einheiten flächenmäßig zu ändern -vergrößern/verkleinern- zu unterteilen oder ganz oder teilweise zusammenzulegen und entsprechend dann auch innerhalb dieser Einheiten die Miteigentumsanteile umzuverteilen. Dies betrifft nur die genannten Gewerbeeinheiten, so dass insgesamt das Verhältnis der Wohnungen und Läden nicht berührt wird,

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1. Dem teilenden Eigentümer ist es gestattet, zugunsten aller oder einzelner der gewerblichen Einheiten des Gesamtobjektes den gesamten Fassadenbereich oder einen Teil desselben einschließlich des Daches, inklusive der davor liegenden Gehsteigflächen voll umfänglich selbst zu gestalten bzw. gestalten zu lassen, d.h. auch möglicherweise Schaukästen aufzustellen, Arkaden zu bilden, oder irgendwie anderweitig zu nutzen, Reklametafeln und Werbeinstallationen anzubringen und ähnliche Maßnahmen zu treffen. Gleiches gilt für die vorhandenen Brüstungsflächen des Gesamtobjektes. Sofern in einer der betroffenen Gewerbeeinheiten etwa eine Gaststätte/Lokal eingerichtet wird, erhält der jeweilige Eigentümer die Erlaubnis zum Ausschank von Getränken bzw. insgesamt die Erlaubnis der gastwirtschaftlichen Nutzung.

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Die gesamten Fassadenflächen des Hauses, inklusive Dachflächen sind ebenso zur Anbringung von Werbe- oder Reklametafeln, Aufstellung von leistungsstarken Antennen nutzbar.

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Alle mit dem Vorstehenden zusammenhängende Maßnahmen sind auf Kosten des betreffenden begünstigten Eigentümers durchzuführen; sie müssen den baurechtlichen Vorschriften und den anerkannten Regeln der Technik entsprechen. Beeinträchtigungen der übrigen Eigentümer/Bewohner sind soweit wie möglich zu vermeiden. Die aus der Einräumung (Veräußerung) dieser Rechte fließenden Erlöse stehen dem teilenden Eigentümer zu.

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Mit notarieller Urkunde vom 22.03.2000 wies die teilende Eigentümerin, die Firma M. & T. Immobilien GmbH, dem jeweiligen Eigentümer des im Aufteilungsplan mit Nr. 63 bezeichneten Teileigentums, eines Garagenplatzes, ein Sondernutzungsrecht dergestalt zu, unter Ausschluss aller übrigen Miteigentümer die vorhandenen Dachflächen des Gesamtobjektes zum Aufstellen von Funkantennen, sowie dazu nötige Geräte und für werbliche Zwecke wie z.B. Lichtreklame zu nutzen Dieses Sondernutzungsrecht wurde im Grundbuch eingetragen. Mit notariellem Vertrag vom 22.03.2000 erwarb die Antragstellerin von der teilenden Eigentümerin dieses Teileigentum an dem Garagenplatz Nr. 63 nebst zugehöriger Rechte.

22

Aufgrund eines Mietvertrages mit der Firma N. Mobilfunk GmbH (jetzt Firma W. GmbH) steht seit mehr als acht Jahren auf dem Dach der Wohnungseigentumsanlage eine Mobilfunkantennenanlage. Im Sommer 2001 schloss die Antragstellerin mit der Firma O. GmbH einen weiteren Vertrag, wobei die Firma O. GmbH beabsichtigt, die aufzustellende Funkstation als Sammlerstation zu nutzen. Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, Außensteile E., erteilte der Firma O. GmbH am 26.02.2002 eine Standortbescheinigung, in der sie für die beabsichtigte Funkanlage Sicherheitsabstände festlegte und erklärte, dass nach den derzeitigen wissenschaftlich anerkannten Grenzwerten, welche den heutigen Stand von Forschung und Technik darstellten, von einer Gesundheitsgefährdung nicht ausgegangen werden könne

23

Die Antragstellerin hat beantragt,

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1. die Antragsgegnerin zu 1) zu verpflichten,

25

1. alle Maßnahmen zum Aufbau der Funkstation der Firma O. GmbH auf dem Dach des Gebäudekomplexes L.straße 22-26 in xxx U., namentlich die Aufstellung der Antennenanlage, bestehend aus den Antennenträgern mit maximaler Antennenbelegung von 23 Antennen incl. Parabolantennen, die Aufstellung der Konstruktion zur Aufnahme der Antennen (Länge 6 m, Breite ca. 3 m, Höhe ca. 2,80 m), die Aufstellung der Sende- und Empfangseinrichtungen uneingeschränkt zu dulden.

26

1. alle Maßnahmen, die zur Herstellung des Energieversorgungsanschlusses der unter 1. genannten Funkstation erforderlich sind, u. a. die Verlegung des Stromkabels von dem Dach bis in den Kellerraum und die Montage der erforderlichen Zählerkästen (Größe des ersten Zählerkastens 90 cm x 30 cm, zweiter Zählerkasten 60 cm x 60 Gm) in dem für die Zählerkästen vorgesehenen Kellerraum zu dulden, wobei die Kabelführung zum Dach durch den Aufzugsschacht erfolgen soll,

27

1. die Antragsgegnerin zu 2. zu verpflichten,

28

die Duldungserklärung nach § 27 Nr. 2 WEG mit die Inhalt abzugeben, dass die vorab genannten Maßnahmen durch die Wohnungseigentümergemeinschaft zugelassen werden,

29

1. festzustellen, dass die ihr, der Antragstellerin, durch die Verzögerung des Aufbaus der Funkstation entstandenen Schäden durch die Wohnungseigentümergemeinschaft zu tragen sind.

30

Das Amtsgericht hat unter Zurückweisung des Feststellungsantrags die Antragsgegner im übrigen antragsgemäß zur Duldung verpflichtet, die Antragsgegnerin zu 1. jedoch nur mit der Maßgabe, dass die im Antrag zu 1. genannten Maßnahmen öffentlich-rechtlich genehmigt sind oder einer derartigen Genehmigung nicht bedürfen und zu dem Antrag zu 2. die Kabelführung zum Dach durch den Aufzugsschacht erfolgen soll, soweit nach den anerkannten Regeln der Technik zulässig.

31

Die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde hat das Landgericht als nicht begründet zurückgewiesen. Mit ihrer sofortigen weiteren Beschwerde verfolgen die Antragsgegner zu 1. ihr Begehren auf gänzliche Abweisung der Anträge weiter.

32

II.

33

Die form- und fristgerecht eingelegte sofortige weitere Beschwerde ist zulässig. In der Sache hat sie einen vorläufigen Teilerfolg.

34

Die Entscheidung des Landgerichts hält rechtlicher Überprüfung gem. den §§ 27 FGG, 550 ZPO nicht in allen Punkten stand. Ob und inwieweit der Antragstellerin der geltend gemachte Duldungsanspruch gegen die Antragsgegner zu 1. zusteht, ist derzeit noch offen. Die Sache ist daher unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zur weiteren Sachaufklärung an das Landgericht zurückzuverweisen.

35

1.

36

Die Antragstellerin ist als Gesellschaft bürgerlichen Rechts verfahrensfähig, da die vom Bundesgerichtshof für den Zivilprozess entwickelten Grundsätze zur Prozessfähigkeit einer GbR (vgl. BGH NJW 2001, 1056 u. NJW 2002, 1207) im WEG-Verfahren als echtem Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend anzuwenden sind.

37

2.

38

Rechtlich zutreffend ist die Auffassung des Landgerichts, dass das Sondernutzungsrecht, aus dem die Antragstellerin ihre Befugnis zur Aufstellung der Mobilfunkantennenanlage herleitet, wirksam begründet worden ist. Dem steht nicht entgegen, dass sie Teileigentümerin eines Garagenplatzes ist, also eines Miteigentums, der zwar im Wege einer Vermietung gewerblich genutzt werden kann, aber auch einer Eigennutzung offen steht.

39

Das Landgericht hat hierzu ausgeführt, die äußere Gestaltung der der teilenden Eigentümerin in der Teilungserklärung eingeräumten Befugnis zur Bestellung von Sondernutzungsrechten unter der Überschrift "gewerbliche Einheiten" könne für sich genommen dafür sprechen, dass lediglich (Teil-)Eigentümern von gewerblichen Einheiten ein derartiges Sondernutzungsrecht eingeräumt oder übertragen werden könne. Indes zielten die Bestimmungen der Teilungserklärung insgesamt darauf ab, der teilenden Eigentümerin ein möglichst weites und umfassendes Gestaltungsrecht einzuräumen, wie sich aus verschiedenen - vom Landgericht im Einzelnen aufgeführten Regelungen - in den §§ 7 und 15 der Teilungserklärung ergebe. Der Senat, der auch als Rechtsbeschwerdegericht die Teilungserklärung eigenständig auslegen kann, schließt sich dem an und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf die entsprechenden Ausführungen des Landgerichts Bezug. Bei der Überschrift "gewerbliche Einheiten" zu § 7 Ziff. 3 der Teilungserklärung handelt es sich um eine sprachlich ungenaue schlagwortartige Abgrenzung, mit der deutlich gemacht werde sollte, dass lediglich - wie es sodann auch im eigentlichen Text heißt - Teileigentum i. S. d. § 1 Abs. 3 WEG zur Bestellung von Sondernutzungsrechten berechtigen sollte, nicht aber auch Wohnungseigentum i. S. d. § 1 Abs. 2 WEG.

40

3.

41

Potentielle, nach dem derzeitigen wissenschaftlichen Erkenntnisstand nicht feststellbare, aber auch nicht auszuschließende gesundheitliche Risiken einer Mobilfunkantennenanlage auf dem Dach eines Mehrfamilienhauses für deren Bewohner stehen einer etwaigen Duldungspflicht der Antragsgegner zu 1. nicht entgegen.

42

Wegen der nach der Teilungserklärung ausdrücklich dem Sondernutzungsberechtigten eingeräumten Möglichkeit die Dachfläche für "leistungsstarke Antennen" zu nutzen, stellt sich vorliegend nicht die von dem OLG Hamm entschiedene Frage, ob für die Errichtung einer Mobilfunkanlage die Zustimmung aller Wohnungseigentümer nach § 22 Abs. 1 WEG erforderlich ist, weil sich die Ungewissheit möglicher gesundheitlicher Risiken als ein nach § 14 Nr. 1 WEG nicht hinzunehmender Nachteil darstellt (vgl. OLG Hamm NZM 2002, 456 = ZMR 2002, 622 = OLGReport 2002, 317). Vielmehr ist durch Auslegung zu ermitteln, ob die in der Teilungserklärung getroffene Regelung lediglich eine Befreiung von der Zustimmungspflicht der Wohnungseigentümer für die in der Errichtung der Anlage liegende optisch nachteilige bauliche Veränderung nach § 22 Abs. 1 WEG enthält oder ob von dem Ausschluss des Zustimmungserfordernisses auch die mit dem Betrieb der Anlage verbundenen möglichern gesundheitlichen Nachteile erfasst sind (vgl. BayObLG NZM 2002, 441 = ZMR 2002, 610; Senat NZM 2002, 612 = ZMR 2002, 702). Letzteres ist vorliegend der Fall, so dass sich auch die Frage erübrigt, wer die Feststellungslast dafür trägt, dass etwaige gesundheitliche Restrisiken einer Mobilfunkantennenanlage, welche die in Anhang 1 zu § 2 der 26. BImSchV (Verordnung über elektromagnetische Felder vom 16.12.1996 - BGBl I 1966 -) enthaltenen Grenzwerte einhält, nach dem heutigen wissenschaftlichen Erkenntnisstand mit den Mitteln einer gerichtlichen Beweisaufnahme nicht aufklärbar sind (vgl. zu letzterem BVerfG NZM 2002, 496 = ZMR 2002, 578).

43

Unter Außerachtlassung des Umstandes, dass sich bereits vor der Begründung von Wohnungseigentums auf dem Dach der Anlage eine Mobilfunkantennenanlage befunden hat, und bei der aus Gründen der Grundbuchsicherheit gebotenen Auslegung der Teilungserklärung "aus sich heraus" haben die Antragsgegner unabhängig von den derzeit nicht aufklärbaren potentiellen gesundheitlichen Risiken elektromagnetischer Felder die Anlage bereits dann zu dulden, wenn die Grenzwerte der 26. BImSchV eingehalten sind. Vorliegend unterscheiden sich die in § 15 Ziff. 2 Abs. 2, 3 der Teilungserklärung getroffenen Regelungen erheblich von denen, welche der Entscheidung des BayObLG a. a. O. zugrunde lagen. Der sondernutzungsberechtigten Antragstellerin ist nicht lediglich allgemein die Aufstellung von Antennen erlaubt. Vielmehr kann sie "leistungsstarke" Anlagen aufbauen. Mit dieser Formulierung wurde zugleich eine Verknüpfung zum Betrieb der Anlage hergestellt, die mit deren äußerem Erscheinungsbild, also dem Maßstab des § 22 Abs. 1 WEG nichts zu tun hat, sondern deutlich macht, dass dem Berechtigten bezüglich der Leistungsfähigkeit der Anlage die Möglichkeit eröffnet werden sollte, technische Potentiale auszuschöpfen. Des Weiteren wurden für die Anlagen Maßstäbe und Grenzen vorgegeben, die sich nicht alleine im baurechtlichen Beeich erschöpfen, sondern auch den Betrieb der Anlage mit einbeziehen; denn sie hat neben den baurechtlichen Vorschriften allgemein den anerkannten Regeln der Technik zu entsprechen. Auch sollten Beeinträchtigungen der übrigen Eigentümer/Bewohner nicht gänzlich, sondern nur "soweit wie möglich" zu vermeiden sein. Damit sind Maßstab für eine etwaige Duldungspflicht nicht etwa nur die allgemeinen nachbarrechtlichen Vorschriften des Privatrechts und des öffentlichen Rechts (so etwa im Falle BayObLG a. a. O. u. NJW-RR 2001, 1456) bzw. § 14 Nr. 1 WEG (so im Falle OLG Hamm a. a. O.), sondern Regelungen in der Teilungserklärung selbst. Das hierin enthaltene Abstellen auf den Stand der Technik und auf eine Minimierung von Beeinträchtigungen für Miteigentümer bzw. Bewohner der Anlage, das Restrisiken impliziert, erlaubt vorliegend den Schluss, dass sich die Befreiung von der Zustimmungspflicht nicht nur auf die Errichtung von Antennenanlagen, sondern auch auf deren Betrieb bezieht, sofern die öffentlich-rechtlichen Grenzwerte eingehalten sind und die Anlage allgemein dem Stand der Technik entspricht.

44

4.

45

Ob und inwieweit allerdings die Vorgaben eingehalten werden, ist nur in einem Punkt zwischen den Parteien nicht im Streit, nämlich wegen der Einhaltung der Grenzwerte für elektromagnetische Felder, wozu die Richtigkeit der insoweit von der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post erteilten Standortbescheinigung von den Antragsgegnern zu 1. nicht in Frage gestellt wird. Höchst streitig war es indessen, bereits in erster Instanz und ist es weiterhin, ob die baurechtlichen Vorschriften eingehalten sind, insbesondere ob es für die Erteilung der Anlage einer Baugenehmigung bedarf und ob die vorgesehene Verlegung der Leitungen für die Elektroversorgung der Anlage durch den Aufzugsschacht nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften (§ 39 BauONW, § 11 GSG, § 3 AufzugsVO Ziff. 208.1 Aufzugsrichtlinie) nicht zulässig ist.

46

Soweit insoweit in den Tatsacheninstanzen dieser Streit ausgeklammert und mit Formulierungen im Tenor der ausgesprochenen Duldungsverpflichtungen wie "...soweit diese öffentlich rechtlich genehmigt sind oder einer derartigen Genehmigung nicht bedürfen" oder "soweit nach den anerkannten Regeln der Technik zulässig", sind die Entscheidungen rechtsfehlerhaft. Zum einen geht es bei der Verlegung der Leitungen in den Aufzugsschacht nicht darum, ob dies dem Stand der Technik entspricht, sondern darum, ob dem öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen. Zum anderen und vor allem haben die Antragsgegner zu 1. sich schon im Erstbeschwerdeverfahren zutreffend darauf berufen, dass mit der "Soweit-Verpflichtung" eigentlich im Erkenntnisverfahren zu prüfende und aufzuklärende Streitpunkte offen geblieben sind mit der Folge, dass der Titel zu unbestimmt ist und keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat. Die Feststellung, ob ein Anspruch besteht, hat im Erkenntnis- und nicht erst im Vollstreckungsverfahren zu erfolgen (Zöller/Stöber, ZPO 23. Auflage, vor § 704 Rdn. 14). Aus dem Titel selbst müssen sich daher unzweideutig Inhalt und Umfang des zu vollstreckenden Anspruchs entnehmen lassen. Dies gilt insbesondere in dem hier gegebenen Fall eines Duldungstitels, der gem. § 45 Abs. 3 WEG nach § 890 ZPO zu vollstrecken ist (vgl. Schuschke/Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 3. Auflage, vor §§ 704-707 Rdn. 6, 8 u. § 890 Rdn. 12).

47

Die Antragsgegner zu 1. haben den Aufbau und den Betrieb der Anlage nur unter den in der Teilungserklärung enthaltenen Voraussetzungen zu dulden. Sie muss also den baurechtlichen Vorschriften und dem Stand der Technik entsprechen. Ob und inwieweit der Fall ist, ist bereits im Erkenntnisverfahren festzustellen; denn ohne eine entsprechende Feststellung besteht gerade keine Duldungspflicht und es kann deswegen kein entsprechender Anspruch tituliert werden. Eine Verurteilung zur Kaufpreiszahlung kann z. B. auch nicht unter Ausklammerung des entsprechenden Streits der Parteien mit dem Zusatz erfolgen, "sofern zwischen den Parteien ein Kaufvertrag zustande gekommen sein sollte", oder eine Verurteilung zur Zahlung von Unterhalt nicht ergehen, sofern die Zahlung nur bei "ernsthaftem zielstrebigem Studium" zu erfolgen hat (vgl. zu letzterem OLG Karlsruhe OLGReport 2002, 200 = IPrax 2002, 527 für einen entsprechenden ausländischem Titel).

48

Solange also z. B. nicht festgestellt ist, ob die Kabelverlegung durch den Aufzugsschacht zulässig ist oder nicht, können die Antragsgegner zu 1. nicht zur Duldung verpflichtet werden. Die gleichwohl ergangene Verpflichtung ist nicht vollstreckbar, weil im Verfahren nach § 890 ZPO nur schuldhafte Verstöße eines Schuldners mit Ordnungsmitteln durchgesetzt werden können, er also vorwerfbar seiner Duldungspflicht nicht nachgekommen sein muss (vgl. Schuschke a. a. O. § 890 Rdn. 25). Wenn aber nicht bereits im Erkenntnisverfahren festgestellt ist, ob die Anlage baurechtlich zulässig ist bzw. dem Stand der Technik entspricht, kann den Antragsgegnern auch kein Schuldvorwurf gemacht werden, wenn sie sich ihrer Errichtung widersetzen. Der ergangene Titel hat deshalb wegen der fehlenden Vollstreckbarkeit letztlich auch für die Antragstellerin keinen Wert.

49

Die Sache war daher zur Klärung der bisher noch offenen Voraussetzungen für eine Duldungspflicht der Antragsgegner zu 1. an das Landgericht zurückzuverweisen.

50

III.

51

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens war wegen des derzeit noch nicht absehbaren Verfahrensausgangs dem Landgericht vorzubehalten.

52

Die Festsetzung des Geschäftswerts folgt aus § 48 Abs. 3 WEG und entspricht der unbeanstandet gebliebenen Wertfestsetzung des Landgerichts.