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G r ü n d e

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Nachdem die Parteien das einstweilige Verfügungsverfahren einvernehmlich in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist nunmehr noch in Anwendung des § 91 a ZPO über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Nach zutreffender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur ist diese Entscheidung durch den Senat zu treffen. Erklären die Parteien die Hauptsache vor einem unzuständigen Gericht für erledigt, so hat dieses über die Kosten des Rechtsstreits zu befinden (vgl. etwa: OLG Hamm NJW-RR 1994, 828; OLG Brandenburg NJW-RR 1996, 955; OLG Frankfurt MDR 1981, 676;

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Lindacher in: MünchKomm-ZPO, 2. Aufl., § 91a ZPO, Rz. 57; Zöller-Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 91a ZPO, Rn. 58 unter "Verweisung"). Nichts anderes gilt, wenn der Rechtsweg vor dem angerufenen Gericht, was unten noch darzulegen ist, nicht eröff-net ist. Für eine Rechtswegverweisung nach § 17a Abs. 2 S. 1 GVG fehlt es in einem solchen Fall, da kein Verfahren in der Hauptsache mehr anhängig ist, bereits an einem der Verweisung fähigen Gegenstand.

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Der Senat hat als angerufenes Gericht deshalb über die Kosten des Verfahrens unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Dabei ist in einem Fall wie dem vorliegenden nach zutreffender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur ausschließlich auf die fehlende Zuständigkeit des angerufenen Gerichts abzustellen (vgl. OLG Hamm a.a.O.; OLG Brandenburg a.a.O.; OLG Frankfurt a.a.O.;

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OLG Dresden OLG-NL 1998, 17; OLG München OLGZ 1986, 67; Baumbach/Lauter-bach/Albers/Hartmann, ZPO, 60. Aufl., § 91a, Rn. 139; Schellhammer, Zivilprozess-recht, 10. Aufl., Rn. 1706; a.A. etwa: OLG Stuttgart MDR 1989, 1000; Lindacher, a.a.O., Rn. 51; differenzierend Zöller-Vollkommer, a.a.O.) Dies folgt daraus, dass nach § 91 a ZPO "unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes" über die Kosten zu entscheiden ist. Grundlage der zu treffenden Kostenentschei-dung ist damit der Sach- und Streitstand im Zeitpunkt der Erledigung und nicht der hypothetische Verfahrensausgang bei dem Gericht, an das - ohne Erledigungserklärung - hätte verwiesen werden können.

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Für die Frage, wer die Kostenlast zu tragen hat, kommt es mithin darauf an, ob für das von der Verfügungsklägerin mit ihrem Verfügungsantrag verfolgte Begehren der Rechtsweg zum Zivilgericht eröffnet war. Dies war jedoch, wie der Verfügungskläge-rin bereits mit Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 11. 9. 2002 im Einzelnen mitgeteilt worden ist und worauf zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, nicht der Fall. Ergänzend wird lediglich angemerkt: Bei einem Unterlassungsbegehren ist für die Rechtswegfrage maßgeblich, ob die Handlung des Beklagten, gegen die sich der Kläger wendet, hoheitlicher oder privater Natur ist (vgl. etwa: BayOblG BayVBl. 1982, 219). Vorliegend ging es jedoch, wie ausgeführt, um die Unterlassung einer nach öffentlichen Recht zu beurteilenden Maßnahme. Die Verfügungsklägerin hätte mithin ihr Begehren vor den Verwaltungsgerichten verfolgen müssen.

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Streitwert für das Berufungsverfahren:

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1. bis zum 7. 10. 2002: 50.000 Euro
2. danach: Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens