T a t b e s t a n d

Die Klägerin befasst sich ausweislich des sie betreffenden Handelsregisterauszuges mit der Entwicklung, der Herstellung und dem Vertrieb von gedruckten, elektronischen und audiovisuellen Kommunikationsmitteln für technische Produkte, von EDV-Programmen und von sonstigen EDV-Komponenten, sowie mit der Beratungsleistung im Bereich der Medienentwicklung. Sie begehrt aus Firmen- und Markenrecht die Löschung der für die Beklagte, die bekannte D. T. AG, eingetragenen Wortmarke "T 3".

Die Geschäftsführerin der Klägerin hat im Jahre 1988 zunächst als Einzelkauffrau ihre Geschäftstätigkeit für die vorstehend aufgeführten Dienstleistungen aufgenommen und ist dabei unter der Firmierung "t 3-Publishing C. R." aufgetreten. Im Jahre 1991 ist sodann die seit dieser Zeit auch geschäftlich tätige Klägerin gegründet und als "t 3 Medien für Technik GmbH " in das Handelsregister eingetragen worden. Unter dieser Firma ist im Jahre 1996 auch eine Zweigniederlassung in F. gegründet und in das Handelsregister eingetragen worden. Seit Beginn des Jahres 1997 lautet die eingetragene Firmenbezeichnung der Klägerin nur noch "t 3 Medien GmbH".

Gegenstand des Unternehmens ist seit dem Jahre 1996 die Full-Service-Dienstleistung für die Entwicklung von Medien für die technische Kommunikation, von Online-Diensten und von Multi-Media-Anwendungen.

Die streitgegenständliche Wortmarke "T 3" der Beklagten ist am 18.11.1998 angemeldet und am 04.01.1999 unter der Registernummer ... eingetragen worden. Die Klägerin hat später, nämlich unter dem 15.4.1999, ihrerseits die aus Bl. 27 ersichtliche Wort/Bildmarke "t 3 medien" angemeldet. Gegen die inzwischen erfolgte Eintragung jener Marke ist ein Widerspruchsverfahren anhängig, mit dem die Beklagte Rechte aus der streitgegenständlichen Marke "T 3"geltend macht.

Die Klägerin stützt ihren Anspruch auf Löschung dieser Marke auf §§ 51 Abs.1, 12 MarkenG. Sie hat die Auffassung vertreten, nicht nur durch Geschäftsaufnahme Inhaberin der Geschäftsbezeichnungen "t 3 Medien für Technik GmbH" und - später - "t 3 Medien GmbH" geworden zu sein, sondern darüber hinaus an beiden Bezeichnungen auch eine Benutzungsmarke im Sinne des § 4 Nr.2 MarkenG erlangt zu haben. Sie habe sich seit dem Jahre 1991 auf Messe- und Kongressveranstaltungen betätigt. Dabei seien Geschäftskontakte zu den im einzelnen auf Bl. 4 f. aufgeführten, teils namhaften (S. AG, H.-P.) Unternehmen entstanden.

Die Klägerin hat sich darüber hinaus auf die Internetdomainhttp://www.t 3 medien/ www.t3medien.de gestützt, die nach ihrer Behauptung bereits im Jahre 1995 angemeldet worden ist.

Zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen bestehe angesichts der hohen Ähnlichkeit von "t 3" und "T 3" Verwechslungsgefahr. Hierzu hat die Klägerin vorgetragen, bei der zeichenrechtlichen Beurteilung müsse der Bestandteil "Medien" bzw. früher "Medien für Technik" ihrer Firmierung als rein beschreibend außer Betracht bleiben, weswegen sich ihr Zeichenbestandteil "t 3" und die angegriffene Marke "T 3" der Beklagten gegenüberstünden. Zudem bestehe eine weitgehende Dienstleistungsidentität oder zumindest -ähnlichkeit, da sich ihre geschäftliche Tätigkeit - wie sie behauptet hat - in den Klassen 9, 16, 35, 37, 38, 41 und 42 vollziehe.

Die Klägerin hat - nach teilweiser Rücknahme der Klage - b e a n t r a g t,

die Beklagte zu verurteilen, in die Löschung Ihrer Marke "T3", welche im Register unter der Nr. ... eingetragen ist, einzuwilligen für folgende Waren und Dienstleistungen:

1. in Klasse 9 für Waren:

Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten;

maschinenlesbare Datenaufzeichnungsträger;

Datenverarbeitungsgeräte und Computer

1. in Klasse 16 für die Waren:

Druckereierzeugnisse

Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate);

1. in Klasse 35 für die Dienstleistungen:

Werbung und Geschäftsführung

1. in Klasse 37 für die Dienstleistungen:

Installation, Wartung und Reparatur von Einrichtungen für die Telekommunikation

1. in Klasse 38 für die Dienstleistungen:

Telekommunikation;

Betrieb und Vermietung von Einrichtungen für die Telekommunikation, insbesondere für Funk und Fernsehen

1. in Klasse 41 für die Dienstleistungen:

Ausbildung;

Unterhaltung;

Veröffentlichung und Herausgabe von Büchern, Zeitschriften und anderen Durcherzeugnissen, sowie entsprechenden elektonischen Medien (einschließlich CD-Rom und CD-J)

1. in Klasse 42 für die Bereiche:

Erstellung von Programmen für die Datenverarbeitung;

Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung der Zugriffszeiten zu und Betrieb von Datenbanken sowie Sammeln und Liefern von Daten, Nachrichten und Informationen;

Vermietung von Datenverarbeitungseinrichtungen und Computern;

Projektierung und Planung von Einrichtungen für die Telekommunikation;

Die Beklagte hat b e a n t r a g t,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, eine Verkürzung des klägerischen Zeichens auf "t 3" dürfe bei der Beurteilung nicht erfolgen und bei der gebotenen Gegenüberstellung von "t 3 Medien" mit der Marke "T 3" bestehe die Gefahr von Verwechslungen nicht. Verwechslungen seien insbesondere auch deswegen ausgeschlossen, weil der Verkehr inzwischen in sehr hohem Maße das "T" ihr, der Beklagten, zuordne. Angesichts der Vielzahl von Markenanmeldungen, die mit "T" begännen, seien die Voraussetzungen eines Serienzeichens gegeben, weswegen der Verkehr die angegriffene Marke nicht mit der Klägerin, sondern mit ihr verbinde.

Das L a n d g e r i c h t hat die Beklagte antragsgemäß mit der Begründung verurteilt, die Beklagte habe durch die von ihr angeführte Anmeldung einer Vielzahl von Marken, die mit "T-" begännen, in gem. § 1 UWG unlauterer Weise das Zeichenrecht der Klägerin ausgehöhlt.

Ihre B e r u f u n g gegen dieses Urteil begründet die Beklagte im wesentlichen wie folgt:

Es bestehe weder ein wettbewerbsrechtlicher, noch ein markenrechtlicher Anspruch.

Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, dass sie, die Beklagte, das angegriffene Zeichen nicht benutze. Derzeit werde die Marke (wie aus den Anlagen BB 1 a bis 1 c ersichtlich) in der Abwandlung "T ³" benutzt.

Entgegen der Auffassung der Kammer könne die Klägerin sich nicht auf § 1 UWG stützten. Sie, die Beklagte, habe bei der Anmeldung der streitgegenständlichen Marke die Klägerin nicht gekannt. Irgendwelche Unlauterkeitsgesichtspunkte, die der Markenanmeldung anhaften könnten, seien daher nicht gegeben. Auch markenrechtliche Ansprüche bestünden nicht, weil eine Verwechslungsgefahr nicht gegeben sei. Das Publikum erkenne ohne weiteres, dass es sich bei der Bezeichnung "t 3 Medien GmbH" um die Geschäftsbezeichnung eines Unternehmens handele. Demgegenüber werde ihre Marke "T 3" als Hinweis auf die Herkunft bestimmter Waren und Dienstleistungen erkannt. Es bestehe auch weder mittelbare noch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne, zumal der Verkehr wahrnehme, dass die klägerische Bezeichnung mit einem Kleinbuchstaben beginne. Zumindest sei die Verurteilung zu weitreichend, weil die Geschäftstätigkeit der Klägerin sich nicht auf sämtliche Waren- und Dienstleistungen erstrecke, für die das Verbot ausgesprochen worden sei.

Die Beklagte b e a n t r a g t,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 2.11.2001 - 81 O 250/00 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin b e a n t r a g t,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen, auch soweit es auf § 1 UWG gestützt ist. Da sie ein Recht an ihrer Geschäftsbezeichnung habe, dürfe sie diese Bezeichnung auch als Marke für das Betreiben ihres Geschäftes anmelden bzw. ihre Waren- und Dienstleistungen unter dieser Geschäftsbezeichnung anbieten. Die Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten liege darin, dass diese bei der Auseinandersetzung der beiden - eingetragenen - Marken nicht berücksichtige, dass ihr, der Klägerin, die älteren Rechte an der entsprechenden Geschäftsbezeichnung zustünden. Im übrigen bestehe auch markenrechtlich eine Verwechslungsgefahr sowohl im unmittelbaren als auch im mittelbaren als auch im wieteren Sinne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die bis auf denjenigen der Klägerin vom 31.5.2001 sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Der Beklagten ist zwar einzuräumen, dass sich der geltendgemachte Löschungsanspruch nicht auf § 1 UWG stützen lässt, er ist aber aus §§ 12,51,55 MarkenG begründet. Die eingetragene Marke ist zu löschen, weil ihr das prioritätsältere Recht der Klägerin an ihrer geschäftlichen Bezeichnung "t 3" und damit ein Recht nach § 12 MarkenG entgegensteht. Aus diesem Grunde kommt es nicht auf die zweifelhafte Frage an, ob im Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke der Beklagten zu Gunsten der Klägerin auf Grund eingetretener Verkehrsgeltung für die angebotenen Dienstleistungen gem. § 4 Ziff.2 MarkenG eine Benutzungsmarke entstanden war.

Die Klägerin ist gem. § 15 Abs.1 MarkenG Inhaberin eines ausschließlichen Rechts an dem Unternehmenskennzeichen "t 3". Ihre vollständige Firmierung lautet zwar "t 3 Medien GmbH", der Klägerin steht jedoch entgegen der Auffassung der Beklagten auch Schutz an dem Firmenbestandteil "t 3" zu. Das gilt unabhängig davon, ob sie - wie die Klägerin mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 31.5.2002 behauptet - diesen Firmenbestandteil tatsächlich im geschäftlichen Verkehr benutzt.

Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung kann der Schutz als Unternehmenskennzeichen im Sinne des § 5 Abs.2 MarkenG für einen Teil einer Firmenbezeichnung beansprucht werden, sofern es sich um einen unterscheidungskräftigen Bestandteil handelt, der seiner Art nach im Vergleich zu den übrigen Firmenbestandteilen geeignet erscheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen. Dieser Schutz besteht auch dann, wenn der in Rede stehende Firmenbestandteil im Verkehr nicht als solcher benutzt wird (vgl. BGH GRUR 96,68,69 - "COTTON LINE"; GRUR 97,468 f - "NetCom" mit Nachweisen früherer Entscheidungen).

Die Voraussetzungen für einen kennzeichenrechtlichen Schutz von "t 3" liegen vor. Es handelt sich um einen unterscheidungskräftigen Firmenbestandteil. Die Kombination des Buchstabens t mit der Ziffer 3 hat für sich genommen keinen Sinngehalt und ist daher als unterscheidungskräftig anzusehen. Die Zeichenverbindung ist als solche - also zunächst ohne Berücksichtigung der übrigen Firmenbestandteile - geeignet, ein Unternehmen von anderen zu unterscheiden. Die Kombination "t 3" ist darüber hinaus auch im Vergleich mit den übrigen Firmenbestandteilen geeignet, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen der Klägerin durchzusetzen. Das bedarf hinsichtlich des Bestandteils "GmbH" als bloßer Angabe der Rechtsform keiner Begründung, gilt aber auch für den Zeichenbestandteil "Medien". Der bei mehrgliedrigen Bezeichnungen zu Abkürzungen neigende Verkehr wird die Klägerin nicht als "Fa. Medien", sondern als "Fa. t 3" bezeichnen. Das beruht auf dem stark beschreibenden Charakter des Bestandteils "medien". Der Beklagten ist insoweit zwar einzuräumen, dass der Begriff "Medien" - anders als eine Bezeichnung, die einen Einzelgegenstand konkret beschreibt - keinen präzisen und eingrenzbaren Inhalt hat. Das ist indes auch nicht erforderlich. Es handelt sich bei "Medien" nämlich auch nicht um einen Phantasiebegriff, der keinen beschreibenden Inhalt und damit ausschließlich die Funktion der Kennzeichnung des Unternehmens hätte. Vielmehr verbindet der Verkehr mit dieser Bezeichnung ohne weiteres einen Hinweis auf die moderne elektronische Kommunikation, sei es über das Internet, sei es über das Fernsehen oder sei es über andere Datenträger. Damit ist zwar das Tätigkeitsfeld der Klägerin nicht klar umschrieben, der Interessent ist aber doch darüber informiert, dass die Klägerin in der Branche der modernen Kommunikation, und damit nicht in einem völlig anderen Bereich tätig ist. Wegen dieser beschreibenden Anklänge, die bei der Kombination "t 3" nicht vorhanden sind, ist dem Firmenbestandteil "t 3" die Eignung zuzusprechen, als Teil der Gesamtfirmierung "t 3 Medien GmbH" schlagwortartig auf das Unternehmen der Klägerin hinzuweisen. Es kommt hinzu, dass der Bestandteil "t 3" schon in der Firma enthalten war, unter der die Geschäftsführerin der Klägerin vor deren Gründung ihre Geschäftstätigkeit als Einzelkauffrau ausgeübt hat. Die kontinuierliche Verwendung der Kombination zunächst in der Firma "t 3 -Publishing C. R.", sodann in "t 3 Medien für Technik GmbH " und schließlich in "t 3 Medien GmbH" spricht deutlich für die Eignung von "t 3", als Hinweis auf das Unternehmen der Klägerin zu wirken. Die Bezeichnung "t 3 Medien" ist auch nicht etwa so kurz und prägnant, dass eine (weitere) Abkürzung durch den Verkehr ausnahmsweise nicht zu erwarten wäre, wie der BGH dies für die Bezeichnung "City-Hotel" angenommen hat (BGH GRUR 95, 507 f - "City-Hotel"). Zumindest angesichts der dargelegten beschreibenden Anklänge von "Medien" wird der Verkehr die nicht kurze, aus fünf Silben bestehende Bezeichnung "t 3 Medien" - und zwar eben auf "t 3" - verkürzen.

Die Kennzeichnungskraft von "t 3", also die Fähigkeit der Kombination aus einem Buchstaben und einer Zahl, als namensmäßige Bezeichnung für das Unternehmen der Klägerin zu wirken, ist als durchschnittlich anzusehen. "t 3" ist eine aussprechbare Zeichenkombination und der Verkehr verbindet mit ihr keinen Sinngehalt. Es besteht auch eine hohe Branchennähe. Beide Parteien befassen sich mit der modernen Datenübertragung. Schließlich sind die sich gegenüberstehenden Zeichen von hoher Ähnlichkeit. Sie unterscheiden sich nur durch die Groß- bzw. Kleinschreibung des Buchstabens T/t.

Vor diesem Hintergrund besteht unmittelbare Verwechslungsgefahr: Der Verkehr wird die Zeichen unmittelbar verwechseln und deswegen angesichts des Zeichens "T 3" einen geschäftlichen Auftritt der Klägerin erwarten. Die Zeichen unterscheiden sich nur in der Groß- und Kleinschreibung des "t" bzw. "T". Diese geringe Abweichung ist indes angesichts der Kennzeichnungskraft von "t 3" einerseits und der Branchennähe der Unternehmen andererseites nicht geignet, der naheliegenden Gefahr von Verwechslungen zu begegnen. Sie wird im Schriftbild nicht selten übersehen werden und ist im Rahmen der klanglichen Gegenüberstellung sogar überhaupt nicht wahrnehmbar.

Es ist entgegen der in den Vordergrund der Berufungsbegründung gestellten Auffassung der Beklagten auch nicht so, dass Verwechslungsgefahr von vornherein deswegen ausscheiden würde, weil sich einerseits eine Geschäftsbezeichnung und andererseits eine Marke gegenüberstehen. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 51 Abs.1 MarkenG, der den Anspruch auf Löschung einer eingetragenen Marke regelt und diese unter anderem in den Fällen des - hier einschlägigen - § 12 MarkenG vorsieht, wodurch auch ältere Rechte als Grundlage für den Löschungsanspruch einbezogen sind, die gerade nicht in einer (eingetragenen) Marke, sondern in einer geschäftlichen Bezeichnung begründet sind.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht auch die hohe Bekanntheit der "T..." Marken für die Beklagte dem Anspruch nicht entgegen. Das Landgericht hat sich an einer Verurteilung der Beklagten aus Markenrecht deswegen gehindert gesehen, weil der Verkehr sämtliche in Betracht kommenden "T-Zeichen" der Beklagten zuordne. Das stünde indes der Verwechslungsgefahr nicht entgegen: Diese setzt nicht voraus, dass der Verkehr das angegriffene prioritätsjüngere Zeichen immer dem älteren zuordnet, sondern Verwechslungsgefahr besteht auch, wenn die Verhältnisse - wie es das Landgericht angenommen hat - umgekehrt liegen. Im übrigen trifft die Annahme des Landgerichts auch vom tatsächlichen nicht zu: Derjenige, der das Unternehmenskennzeichen "t 3" als solches der Klägerin kennt und - etwa fernmündlich - mit dem Zeichen "T 3" der Beklagten konfrontiert wird, wird annehmen, es mit der Klägerin zu tun zu haben.

Es besteht auch kein Anlass, Beweis darüber zu erheben, ob die tatsächlichen Voraussetzungen der Verwechslungsgefahr gegeben sind, und dazu etwa das vorsorglich von der Beklagten angebotene demoskopische Gutachten einzuholen. Die Mitglieder des Senats gehören zu den angesprochenen Verkehrskreisen und sind daher in der Lage, die Frage der Verwechslungsgefahr aus eigener Wahrnehmung und Sachkunde zu beurteilen. Zudem liegt die Verwechslungsgefahr zwischen "t 3" und "T 3" aus den dargelegten Gründen auf der Hand.

Entgegen der Auffassung der Beklagten gebietet die Fallgestaltung auch keine Durchbrechung des Prioritätsprinzips zu Gunsten einer Koexistenz. Soweit die Beklagte sich hierzu auf die Grundsätze der Verwirkung (§ 21 Abs. 4 i.V.m. § 242 BGB), auf den Regelungsbereich des § 22 MarkenG und auf das Recht der Gleichnamigen beruft, bedarf es keiner näheren Begründung, dass - was die Beklagte auch selbst nicht vertritt - keiner dieser Tatbestände erfüllt ist. Es besteht aber auch kein Anlass, für die vorliegende Fallgestaltung das Prioritätsprinzip zu durchbrechen. Soweit der Beklagte hierzu anführt, dies rechtfertige sich aus dem Umstand, dass sie mit einer ganzen "Markenfamilie", die aus einer Vielzahl von Marken mit dem (Anfangs-) Bestandteil "T- ..." bestehe, eine große Bekanntheit erlangt habe, greift dies nicht durch. Dass trotz dieser Bekanntheit Verwechslungsgefahr besteht, ist bereits dargelegt worden. Indes gibt eine - auch durch hohe Werbeanstrengungen herbeigeführte - nachträgliche Bekanntheit der Beklagten nicht das Recht, ein mit einem prioritätsälteren Unternehmenskennzeichen verwechslungsfähiges Zeichen für ihren Geschäftsbereich zu verwenden.

Die Berufung ist danach in vollem Umfange zurückzuweisen. Denn die Verwechslungsgefahr besteht hinsichtlich sämtlicher Waren und Dienstleistungen, bezüglich deren das Landgericht die Beklagte zur Einwilligung in die Löschung der streitgegenständlichen Marke verurteilt hat.

Das gilt z.B. auch für die aus der Warenklasse 16 einbezogenen Druckereierzeugnisse und Lehr- und Unterrichtsmittel. Soweit die Beklagte von dieser Eintragung Gebrauch machen wird, wird es nicht völlig branchenferne Druckereierzeugnisse und Lehr- und Unterrichtsmittel betreffen, sondern solche, die inhaltlich mit ihrer Geschäftstätigkeit, also im weiten Sinne der Telekommunikation und dem Zugang zum Internet, zu tun haben. Indes erstreckt sich die Verwechslungsgefahr auch auf Druckereierzeugnisse, mit denen die Beklagte Verlautbarungen in diesem Bereich, also etwa zum Thema Telekommunikation, verbreitet. Denn der Interessent, der die Klägerin unter der Bezeichnung "t 3" kennt und weiß, in welcher Branche sie tätig ist, wird eine derartige Verlautbarung ohne weiteres ihr zuordnen. Die Tätigkeit der Klägerin, die u.a. die Entwicklung von Medien für die technische Kommunikation und von online-Diensten zu ihren Geschäftsfeldern zählt und zu der ausweislich des Handelsregistereintrags auch der Vertrieb von gedruckten Publikationsmitteln gehört, läßt Publikationen und - soweit dies der Sache nach in Betracht kommt - die Herausgabe von Lehrmaterial auch auf dem Gebiet der Telekommunikation nicht als fernliegend erscheinen. Angesichts der hohen Ähnlichkeit der Zeichen, die in klanglicher Hinsicht sogar identisch sind, erstreckt sich die Verwechslungsgefahr auch auf diese Waren. Das gilt mit einer der vorstehenden entsprechenden Begründung auch für die Dienstleistungen Werbung und Geschäftsführung aus der Klasse 35 und darüber hinaus auch für alle anderen Waren und Dienstleistungsbereiche, hinsichtlich derer die Beklagte zur Einwilligung in die Löschung verurteilt worden ist, zumal diese schon nach ihrer Bezeichnung der Geschäftstätigkeit der Klägerin nahe kommen. Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte insbesondere auch gegen die Einbeziehung der Installation, Wartung und Reparatur von Einrichtungen der Telekommunikation aus der Klasse 37 sowie die Telekommunikation betreffenden Dienstleistungen aus der Klasse 38. Der Verkehr, dem die Klägerin unter "t 3" bekannt ist, wird - konfrontiert mit einer geschäftlichen Tätigkeit im Bereich der Telekommunikation unter dem Zeichen "T 3" - angesichts der Ähnlichkeit bzw. Identität der Bezeichnungen annehmen, die Klägerin habe ihre Geschäftstätigkeit im Bereich der Medien für die technische Kommunikation nunmehr auf die Telekommunikation konkretisiert.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO. Der vorläufigen Vollstreckbarkeit unterliegt nur der Kostenanspruch der Klägerin, weil eine Vollstreckung des Löschungsanspruches vor Rechtskraft nicht in Betracht kommt (§ 894 ZPO).

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 ZPO liegen nicht vor.

Die Festsetzung der Beschwer der Beklagten entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 100.000 EUR